فقه معانى لغوى و اصطلاحى متعددى دارد كه ما با ذكر آن معانى، معناى مورد نظر را در اين تحقيق مشخص مىنماييم.
فقه به معناى دانستن يا فهميدن است. در معجم المقاييس اللغه مىخوانيم:
فقه دلالت مىكند بر ادراك چيزى و علم نسبت به آن.(2)
و زمخشرى مىگويد:
شهادت دادم بر تو به فقه يعنى به فهم و زيركى تو.(3)
و در مجمع البحرين آمدهاست:
قوله تعالى (ولكن لا تفقهون تسبيحهم)(4) اى: لا تفهمونه.(5)
با توجه به معانى مذكور چنان كه از كتب ديگر لغت مثل لسان العرب پيدا است،(6) معناى فقه فراتر از مطلق دانستن است و منظور از فقه علم و دانستنى است كه همراه با دقت نظر و استنباط باشد، چنان كه در مجمع البحرين آمدهاست:
فقه عبارت است از رسيدن به يك مجهول از يك معلوم(7).
و طبرسى مىگويد:
برخى گفتهاند: فقه عبارت است از فهم معانى مستنبطه و لهذا به خداوند فقيه نمىگويند.(8)
بعضى از موارد استعمال كلمه فقه در قرآن كريم نيز مؤيد اين معناست كه در اين كلمه نوعى دقت نظر و ريزبينى ملحوظ است، مانند:
(قد فصلنا الآيات لقوم يفقهون).(9)
در اصطلاح، فقه به معانى ذيل آمده است:
1 - علم و آگاهى دقيق نسبت به علوم دين: كلمه فقه از نظر لغت معناى عامى دارد كه متعلق آن هر نوع علمى مىتواند باشد، ولى در فرهنگ آيات و روايات تدريجاً معناى خاص و ويژهاى را پيدا كردهاست؛ مثلاً در سوره توبه كلمه تفقه در دين آمدهاست(10) و يا در روايتى از امام باقر (ع) آمدهاست:
الكمال كل الكمال التفقه فى الدين ....(11)
اين موارد و موارد ديگر هنوز استعمال كلمه فقه در همان معناى لغوى است چون قيد فى الدين را به همراه دارد، ولى در بعضى از استعمالها ديگر اين قيد همراه كلمه فقه و يا مشتقات آن نيست و گويا به خاطر شدت ارتباط بين اين دوكلمه، از كلمه تفقه، تفقه در دين متبادر مىشود؛ مانند روايت امام صادق(ع) كه فرمودند:
لوددت أن اصحابى ضربت رئوسهم بالسياط حتى يتفقّهوا.(12)
و روايت نبوى كه در آن مىخوانيم:
الفقهاء امناء الرسل ما لم يدخلوا فى الدنيا....(13)
2 - فقه به معناى علم و آگاهى نسبت به احكام دينى: با گذشت مدت زمانى نه چندان طولانى فقه در موارد زيادى به بخشى از علوم دينى، يعنى بخش احكام عملى و دستورهاى رفتارى دين، اطلاق شد. شايد كثرت نياز مردم به مسائل رفتارى و دستورهاى دينى موجب انصراف معناى فقه از معانى سابق شدهاست.(14) گرچه به درستى معلوم نيست به كار بردن فقه در اين معنا از چه زمان شروع شده ولى گفته شدهاست:
قديمىترين مورد استعمال فقه در اين معنا كه به نظر رسيده، خطبه خليفه دوم در اردوگاه حبابيه است كه مردم را در امور دينى به اهل فن رجوع دادهاست و در مورد معاذ بنجبل گفته: «هر كس از فقه سؤالى دارد سراغ معاذ برود» و نظر به اينكه معاذ بنجبل عالم به حلال و حرام و از اصحاب فتوا بودهاست پس منظور از فقه همين رشته است و چون مردم از سخن وى همين معنا را فهميدهاند لابد پيش از آن رواج داشتهاست، پس خطبه نمىتواند آغاز اين اصطلاح باشد.(15)
چنين به نظر مىرسد كه همان زمان نيز تنها به يك فرد مسئلهدان اطلاق فقيه نمىشدهاست، بلكه به افرادى فقيه مىگفتند كه خود نيز داراى نظر و استنباط بودهاند. به هر حال در بعضى از روايات كلمه فقه به همين معناى علم به احكام شرعى به كار رفتهاست، چنان كه حضرت على (ع) فرمود:
هر كس بدون علم فقه و اطلاع از احكام شرعى تجارت كند حتماً در ربا واقع خواهد شد.(16)
بنابراين، اطلاق فقه به احكام عملى دين در لسان روايات امرى است كه كم و بيش ديده مىشود و همين اطلاق هنوز هم ادامه دارد.
3 - فقه به معناى علم فقه: در اينكه آيا در زمان حيات رسول خدا(ص) و دسترسى به نصّ، اجتهادى هم از طرف صحابه صورت مىگرفتهاست يا نه، اختلاف است، ولى بعد از فوت رسول خدا(ص) عامه به دليل فقدان نص و عدم اعتقاد به امامت و زعامت ائمه(ع) به عنوان جانشينان پيامبر، و از طرفى نياز به جوابگويى به مسائل مستحدثه فراوان، شروع به اجتهاد به معناى مصطلح در نزد خود كردند. در اين ميان خاصه نيز گرچه دسترسى به ائمه (ع) داشتند، ولى به دلايل مختلف كه از جمله آن آمادگى براى غيبت كبرا بود به تشويق و ترغيب خودِ ائمه(ع) شروع به اجتهاد كردند كه خود حديث مفصل دارد.(17)
در ميان خاصه اجتهاد عبارت بود از كشف حكم شرعى با توجه به منابعى كه حجيت آن قطعى باشد، مثل قرآن، سنت و عقل، و استنباط احكام در واقع كشف حكم شرعى بود نه تشريع آن. در حالى كه عامه منظورشان از اجتهاد تشريع حكم بود، و اين همان معنايى از اجتهاد است كه سبب شد بعض از علماى خاصه به مخالفت با آن بپردازند.(18)
به مرور زمان در ميان اهل سنت و اماميه ضرورت ايجاب مىكرد كه عمليات استنباط در محدودهاى با ابعاد و حدود مشخص انجام شود، لذا فقها به صورت مستقل و يا ضمنى به تحديد و تعريف موضوع علم فقه، منابع و مبانى و روشهاى اجتهاد و استنباط شروع كردند و علم فقه تعريف خاص و مشهور خود را يافت كه عبارت است از: «علم به احكام شرعى از ادله تفصيلى». در اين معنا از فقه، ديگر صرف احكام فقهى يا اطلاع و علم نسبت به آنها مراد نيست، بلكه فقه علمى است كه مانند ديگر علوم ابزار و اهداف و موضوعات خاص خود را دارد.
در زمان حاضر فقه اكثراً در دو معنا استعمال مىشود: يكى به معناى مجموعه احكام عملى دين و ديگرى به معناى علم فقه.
در اين تحقيق منظور از فقه، دو معناى اخير است و منظور از رابطه فقه و حقوق بررسى آن به صورت دو علم مىباشد، ولى در مواردى قوانين و احكام به دست آمده از علم فقه و علم حقوق را نيز با هم مقايسه نموده و يا به آنها استناد مىكنيم. نكته ديگر آنكه منظور از فقه نيز، فقه اسلامى به معناى عام آن مىباشد كه شامل همه مذاهب اسلامى است، البته سعى مىشود كه در هنگام بحث، موارد تفكيك فقه خاصه و عامه را متذكر شويم.
از كلمات و اصطلاحاتى كه در متون حقوقى و فقهى از آن زياد ياد مىشود كلمه شريعت ومشتقات آن چون تشريع و شارع است. استعمال فراوان اين كلمه خصوصاً درميان حقوقدانان عرب زبان، موجب پيدايش اين سؤال شدهاست كه آيا فقه اسلامى معنايى مرادف با شريعت دارد يا نه؟ صاحب كتاب «معجم مقاييس اللغه» كه از قديمىترين كتب لغت مىباشد شريعت را بهمعناى «مكانى كه از آنجا آب مىنوشند» ترجمه كردهاست و مىگويد از اين معنا «شريعت در دين مشتق شدهاست».(19)
در مجمع البحرين مىخوانيم:
«(شرعةً و منهاجاً) الشرعة بالكسر الدين»
و اضافه مىكند:
شرع و شريعت مثل شرعه هستند و شريعت عبارت است از جايى كه براى آشاميدن مردم قرار داده شده و به اين جهت به دين شريعت مىگويند چون دين هم مثل موضع آشاميدن آب1 روشن و واضح است.(20)
بعضى ديگر گفتهاند:
شريعت در لغت به راه راست اطلاق مىشود و از اين باب است قول خداوند: (ثمجعلناك على شريعة من الامر فاتبعها...)(21) و به دين شريعت مىگويند به خاطر استقامت و عدم انحرافش از راه راست چنان كه از طرفى شبيه موضع آشاميدن آب هم است؛ زيرا دين عقول را زنده مىكند و آب اجساد و بدنها را(22).
در توضيح معناى اصطلاحى شريعت بعضى گفتهاند:
شريعت عبارت است از آنچه خداوند براى مردم تشريع مىكند، خواه مربوط به عقايد باشد يا اخلاق يا افعال مكلفين از عبادات و معاملات(23).
بنابراين معنا، شريعت مفهومى عام دارد كه همه ابعاد دين را در بر مىگيرد. علامه طباطبائى مىگويد:
شريعت يك طريق و راه آماده شدهاى است براى همه امتها، لذا شريعت ممكن است نسخ شود ولى دين نه ... پس به هر حال شريعت اخص از دين است... خداوند مردم را اجبار نكرده مگر براى تسليم در مقابل دين واحد و آن اسلام به معناى تسليم است، جز آنكه وى براى رسيدن به آن راههاى مختلف قرار دادهاست. بنابراين به دليل تفاوت استعدادها، طرق متفاوتى كه همان شرايع نوح و ابراهيم و موسى و عيسى و محمد -صلىاللَّه عليه و آله و عليهم- مىباشد قرار دادهاست...(24)
شريعت در لسان حقوقدانان معاصر فقط به بخش احكام عملى دين اطلاق مىشود، چنان كه محقق حلى نيز نام كتاب فقهى خود را «شرايع الاسلام» گذاشتهاست و مشتقات آن مثل تشريع، مشروع و شارع در محاورات فقهى كاربرد فراوان دارد. شايد بتوان گفت: اطلاق كلمه شريعت بر احكام عملى، به دليل نياز عملى و خارجى است كه مردم معمولاً به اين بخش از احكام و دستورهاى دينى دارند، چنان كه اين مطلب در معناى فقه هم گذشت.
البته در اينكه آيا مىتوان از اين كلمه براى قوانين ساخته دست بشر استفاده كرد يا نه، اختلافاست. بسيارى از حقوقدانان در نامگذارى قوانين وضعى، كلمه «تشريع وضعى» ودرقوانينالهى «تشريع سماوى» بهكارمىبرند،(25) ولى عدهاىديگر مىگويند:
تشريع فقط بايد براى قوانين الهى به كار برده شود و اطلاقش بر غير آن درست نيست.(26)
واژه حقوق داراى معانى متعددى است كه مهمترين آنها عبارتاند از:
1 - جمع حق يعنى راستىها، بهرهها، مواجب، اموال و...(27) همين معناى لغوى در علم حقوق و فقه كاربرد فراوان دارد، چنانكه گفتهاند:
امتياز و قدرتى كه يك فرد در مقابل ديگران در زندگى اجتماعى دارد و از آن مىتواند استفاده كند، مثل حق آزادى، حق مالكيت، حق رأى و... حقوق در اين معنا معادل كلمه انگليسى Rights و واژه فرانسوى Droits subjectife مىباشد.(28)
فقها در توضيح و تبيين اين معنا و تعيين مصاديق خارجى آن مطالب بسيارى گفتهاند كه پرداختن به آن از حوصله اين تحقيق خارج است،(29) ولى با نظرى گذرا به متون فقهى اصطلاحاتى چون حقالله و حقالناس، حق عام و حق خاص، حق عينى و حق ذمّى، حق انتفاع و حق اختصاص را مىبينيم كه در بخشهايى از اين علم به صورت زياد مورد استعمال قرار گرفتهاست.
2 - يكى ديگر از معانى حقوق عبارت است از مجموع قواعد الزامى حاكم بر روابط افراد جامعه. در تبيين اين معنا از حقوق گفتهاند:
حقوق مجموع مقرراتى است كه بر اشخاص از اين جهت كه دراجتماع هستند حكومت مىكند.(30)
اين معنا از حقوق را حقوقدانان با توجه به جايگاه آن، روش استنباط و منابع و مبانى به صور گوناگون تعريف كردهاند، ولى در هر حال خصايص و ويژگىهاى يك قاعده حقوقى يعنى الزام، ضمانت اجرا، كلى و عمومى، و قيد روابط اجتماعى در همه آنها لحاظ شدهاست، لذا قواعدى كه الزامى نباشند مثل توصيههاى اخلاقى يا مباحات و مكروهات و مستحبات شرعى و عرف و عاداتى كه مربوط به نظم و تنظيم روابط اجتماعى نباشند چون داراى خصايص قاعده حقوقى نمىباشند جزء آن قواعد محسوب نمىشوند.
3 - از معانى ديگر حقوق، علم حقوق است، چنانكه گفتهاند:
انسان به صورت جدا از هم نوع خود زندگى نمىكند و براى زندگى با هم نوع روابطى را بر اساس نيازهايى كه هست برقرار مىكند، پس اين نيازها پديدههاى طبيعى و واقعى هستند. شناسايى نيازها و روابط ناشى از آنها در زندگى اجتماعى انسان علمى را تشكيل مىدهد به نام حقوق، پس حقوق يك علم انسانى و يك علم اجتماعى است، زيرا از روابط انسان اجتماعى صحبت مىكند. علم حقوق از علومى است كه از جهان دانش به مرحله عمل مىتواند درآيد. مرز بين علم و عمل اين علم، مرز بين علم حقوق و فن حقوق است.(31)
در كتاب كليات حقوق مىخوانيم:
... حقوق مانند سياست و جامعهشناسى و اقتصاد از مصاديق علوم اجتماعى است و عنوان علم حقوق درباره آن به كار برده مىشود.(32)
بنابراين علم حقوق مانند هر علم ديگرى داراى ويژگىها، تاريخ، فلسفه، هدف، روش، منابع و مبانى مخصوص به خود دارد.
بايد توجه داشت مطالعه و بررسى علم حقوق، مجزا از مكاتب حقوقى و نظامهاى حقوقى امرى غير ممكن است؛ زيرا چنانكه گذشت علم حقوق از علوم انسانى است كه مرتبط با مسائل اجتماعى مىباشد و در هر بخش از آن آراى متفاوت وجود دارد كه همين آرا موجب پيدايش مكاتب و نظامهاى حقوقى شدهاست، بهطورى كه مطالعه حقوق بدون توجه به اين نكته كه بستر تولد و رشد آن پيوستگى عميق با نظامها و مكاتب آن دارد امرى بسيار مشكل است. بنابراين، در اين تحقيق گرچه منظور ما از حقوق، علم حقوق است، ولى در مواردى ناگزيريم از حقوق، معناى دوم آن را اراده كنيم، چنانكه همين مسئله در مورد فقه نيز صادق است و بررسى علم فقه بدون توجه به مذاهب و مكاتب و نظامهاى فقهى امرى ناشدنى است، لذا در بررسى رابطه فقه و حقوق در هر قسمت از تحقيق به تناسب مقامِ بحث لازم است اين دو علم در يك نظام و يا مكتب حقوقى و فقهى مخصوص به خود مورد بحث و مقايسه قرار گيرند.
قانون، يكى از اصطلاحاتى است كه در حقوقكاربرد زياد دارد كه لازم است قدرى درباره آن صبحت كنيم تا موضوع تحقيق روشنتر شود. قانون را در كتب لغت چنين معنا كردهاند:
1 - رسم، قاعده، روش، آيين؛
2 - امرى است كلى كه بر همه جزئياتش منطبق مىگردد و احكام جزئيات از آن شناخته مىشود؛
3 - قاعدهاى است كه مقامات صلاحيتدار آن را وضع و ابلاغ مىكنند.(33)
در لسان العرب آمدهاست:
قانونِ هر چيزى، راه و طريق سنجش آن است... و اين كلمه عربى نيست.(34)
دكتر صبحى محمصانى در كتاب «فلسفة التشريع» مىگويد:
آغاز استعمال اين كلمه در حقوق از زمان دولت عثمانى در هنگام تنظيم «المجله» بوده است كه به احكام غيرشرعى اطلاق قانون مىكردند مثل «الربا محرم شرعاً و لكن الفائدة مباحة قانوناً» چنانكه عنوانى به نام «قانون مرابحه عثمانى» را تصويب كردند.(35)
در زمان حاضر استعمال اين كلمه در حقوق بسيار گسترش يافته است به گونهاى كه اگر اين كلمه مطلق و بدون مضاف اليه آورده شود معناى حقوقى آن به ذهن متبادر مىشود، و براى استعمال در غير موارد حقوقى بايد مضاف اليه آن آورده شود، مثل قانون جاذبه، قانون تنازع بقا و... .
آنچه كه از معناى حقوقى قانون فهميده مىشود عبارت است از قواعد لازم الاجرا و داراى ضمانت اجرايى مشخص در هر جامعه و به عبارت دقيقتر: قانون به معناى عام كلمه (Lato Sensu) مجموع قواعد الزامآور مصوب مقامات صلاحيتدار است و شامل تصويب نامهها، آيين نامهها، نظامنامهها، مقررات خلافى و كليه مسائلى مىشود كه درباره آن مقامى به نام جامعه مقرراتى را وضع نمودهاست. قانون به معناى خاص كلمه (Sensu - Stricto) مفهوم فنى و مخصوص به خود دارد و در رژيمهاى مبتنى بر قانون اساسى به مفهوم مصوبات پارلمان است.(36)
طبق اين معنا، قانون شبيه معناى دومى است كه از حقوق ارائه داديم، ولى در عين حال دو فرق نيز مشاهده مىشود:
اولاً: معمولاً زمانى كه گفته شود حقوق تجارت يا حقوق مدنى يك معناى عام همراه با تحليل و استدلال به ذهن متبادر مىشود، ولى اصطلاح قانون تجارت يا قانون مدنى فقط نص موارد قانونى را مىرساند. شايد منشأ اين تبادر عدم استعمال كلمه قانون به معناى علم قانون است، گرچه در متون عربى استعمال اصطلاحاتى چون «علم القانون» رايج و متداول است.
ثانياً: گرچه كلمه حقوق به مجموع قواعد الزامآور اطلاق مىشود، ولى اين اطلاق در زمانى است كه آن مجموعه از گستردگى نسبتاً زيادى برخوردار باشد. در صورتىكه در استعمال كلمه قانون محدوديت وجود ندارد؛ مثلاً مىتوان گفت قانون راهنمايى و رانندگى يا قانون ديات و... ولى اصطلاح حقوق راهنمايى رانندگى يا حقوق ديات متداول نيست.
فقه و حقوق با آن كه از جهاتى با يكديگر تفاوت دارند، ولى در واقع دو علم جداى از هم نيستند و مشتركات فراوان دارند. در كتاب مقدمه علم حقوق مىخوانيم:
هر چند كه از نظر چند و چون بين مسائل فقه (در اسلام) و حقوق (در ساير كشورهاى غير اسلامى) تفاوت هست، اما از نظر طبع و ماهيت فرقى بين فقه و حقوق نيست، از اينرو كه هر دو از جنس واحد هستند.(37)
گاه يك حكم شرعى صفات يك قاعده حقوقى را پيدا مىكند و داراى تمامى عناصر لازم در قاعده حقوقى مىگردد. همين ارتباط وثيق و در كنار آن نقاط افتراق اين دو علم، اين سؤال را پيش مىآورد كه رابطه اين دو به چه نحو است؟ قبل از توضيح اين معنا لازم است گفته شود: فقه ممكن است بالقوه اين توانايى را داشتهباشد كه مانند حقوق با گسترش در تمام زمينهها، به مرور زمان يك نظام حقوقى واحد ايجاد كند كه در آن صورت، بخش عظيمى از فقه - البته با شرايطى - نظامى در كنار ديگر نظامها خواهد بود و در اين صورت لازم مىآيد روشى ديگر در اين تحقيق پيش گرفته شود كه با روش فعلى متفاوت باشد. امّا آنچه در اينجا مورد نظر است رابطه فقه و حقوق موجود است نه آنچه در آينده ممكن است اتفاق بيفتد، بنابراين تحقيق مبتنى بر فرضيات نيست، بلكه بررسى مواردى است كه به عنوان فقه و حقوق در خارج موجود مىباشد. به هر جهت فقه و حقوق هر يك داراى دو ويژگى جدا و در عين حال مترتب بر يكديگرند كه آن دو، جنبه نظرى و علمى، و جنبه فنى و عملى مىباشند. با تحليل دقيقترى مىتوان گفت: جنبه نظرى و علمى فقه و حقوق خود داراى دو مرحله است:
الف - مرحله نظريهپردازى و به كار گيرى متد و ابزار استنباط و تقنين؛
ب - مرحله استنباط و وضع حكم شرعى و يا قانون.
بنابراين بهطور كلى مىتوانگفت سه جهت معمولاً در فقه و حقوق ملحوظ است:
1 - مرحله نظريهپردازى و تحليل علمى؛
2 - مرحله استنباط و وضع؛
3 - مرحله اجرا و عمل (فن).
براى اينكه بتوانيم معناى رابطه فقه و حقوق را از ابهام خارج كنيم ناگزيريم هر يك از اين سه مرحله را در اين دو علم متقابلاً مقايسه نماييم كه در نتيجه روال منطقى بحث نيز محفوظ مىماند. اما قبل از بيان مفهوم رابطه فقه و حقوق اين سه مرحله را به صورت مختصر و كوتاه توضيح مىدهيم:
مرحله اول) نظريهپردازى و تحليل علمى: در اين مرحله فقيه و حقوقدان با توجه به مبانى، منابع و روشهايى كه دارد شروع به تحليلهاى فقهى و حقوقى مىنمايد. صور مختلف يك مسئله را بيان كرده و استدلالها را ذكر مىكند. بحثهاى فقهى و حقوقى ممكن است در اين مرحله كاملاً رنگ علمى داشته باشند و دقتهاى فراوان، بدون توجه به پىآمدهاى ناشى از اجراى استنباطات به دست آمده، انجام شود كه كتب مستدل فقهى سرشار از اين نوع مباحث است، چنانكه حقوقدانان نيز در كتب و جزوات و مباحث آزاد علمى خود گنجينههاى ارزشمندى را فراهم آوردهاند. مجموعه اين نظريات همراه با قوانين موجود در يك نظام حقوقى بر روى هم ايجاد يك سيستم حقوقى مستدل و قوى مىنمايد، چنانكه گفتهاند:
هر سيستم حقوقى مركب از دو بخش است: قوانين و نظرات حقوقدانان، حقوق اسلامى هم مركب از اين دو بخش است.(38)
مرحله دوم) استنباط حكم و وضع قانون: نتيجه تلاش و به كار گيرى روشها و منابع در مرحله قبل، منجر به استنباط يك حكم در نزد فقيه مىگردد، چنانكه مباحث حقوقى در مرحله اول نيز به صورت مستقيم و غيرمستقيم در وضع قانون و يا ايجاد رويه مؤثر هستند. ايجاد قاعده حقوقى در كشورهاى مختلف براساس نوع رژيم سياسى و حقوقى متفاوت است. وضع قانون از طرف مقامهاى صلاحيتدار زمينه را براى اجراى آن فراهم مىكند، در حالى كه استنباط حكم شرعى توسط فقيه هر چند در زمانهاى گذشته، امكان اجرا را نيز براى او ايجاد مىكرد، اما به مرور زمان و ايجاد قدرتهاى مركزى در بلاد اسلامى ديگر نه فقيه مىتوانست به صورت شخصى به حل و فصل دعاوى بپردازد و نه احكام مستنبط وى منبع قانونگذارى شمرده مىشد. بنابراين براى اجراى فقه در جامعه نياز به يك مرحله به نام تقنين فقه است كه در مباحث آينده مفصلاً درباره آن سخن خواهيم گفت.
مرحله سوم) اجراى احكام شرعى و قواعد حقوقى: قوانين و قواعد حقوقى بعد از وضع از طرف مقامات صلاحيتدار و با توجه به حمايت دولت و ضمانت اجرا، آمادگى پياده شدن در جامعه را دارند، اما در مورد فقه بايد گفت اين بحث از دو جهت قابل توجه است:
الف - اجراى فقه قبل از تقنين آن و مقايسه فقه با حقوق، به اين بيان كه آيا در جوامع اسلامى با توجه به حكومتهاى مركزى و ايجاد قواى سهگانه امكان اجراى فقه به همان روش سنتى وجود دارد؟ آيا اين عمل معارض با بعضى از مبانى حقوق نيست؟ آيا اين عمل به تعدد مراكز قانونگذارى نمىانجامد؟
ب - اجراى فقه بعد از تقنين آن كه البته بعد از تقنين فقه، در واقع احكام شرعى، جزئى از قوانين جامعه مىشوند و مقايسه بين يك چيز با خودش معنا ندارد، ولى در عين حال مباحث علمى در همين جا نيز قابل طرح است، مثل ضمانت اجرا در فقه و حقوق و هدف از اجراى قواعد شرعى و حقوقى و... نتيجه آنكه منظور ما از رابطه فقه و حقوق معناى عامى(39) است كه مىتواند مفاهيم ذيل را در بر گيرد:
1 - در مواردى منظور از رابطه، صرف مقايسه اين دو علم است، يعنى يك معناى تطبيقى و همسنجى؛
2 - در مواردى از رابطه مرز جدايى و نقاط افتراق اين دو علم را اراده مىكنيم؛
3 - گاهى هم مراد ما از رابطه فقه و حقوق تأثير و تأثرى است كه اين دو علم بر يكديگر داشتهاند؛
4 - در مواردى نيز به تناسب مقام بحث از كلمه رابطه، يكى از چهار نسبت منطقى را اراده مىكنيم.(40)
در ميان حقوقدانان مسلمان عدهاى قائل به عدم رابطه هستند و به اصطلاح مقايسه فقه و حقوق را قياس مع الفارق مىدانند. عمده دلايلى كه اين گروه براى مدعاى خود اقامه كردهاند عبارتاند از:
1 - حقوق ساخته انسانها است و شريعت از نزد خداست و اين دو را نبايد با هم مقايسه كرد.(41)
2 - شريعت هيچ نقصى ندارد و كامل است(42) و روايات دال بر وجود جامعه على(ع) كه در آن همه احكام مذكور است (حتى الارش فى الخدش) ما را از پرداختن به حقوق كه كامل نيست، بىنياز مىكند؛ چه اينكه هدف اساسى از پرداختن به اين موضوعات رسيدن به يك سرى راههاى عملى و كشف قواعد جديد و غنا بخشيدن به فقه است و اين همان مصادره به مطلوب است.
3 - قوانين و احكام شرع، فراگير و تبديل ناپذير است، ولى قواعد حقوقى متغير و وضعى است.(43)
4 - احكام شرع پيوند ناگسستنى با اخلاق دارد، ولى حقوق چون خواهان نظم اجتماعى است درنتيجه هنگام تعارض بايك قاعده اخلاقى چه بسا آنراناديده بگيرد.
و موارد ديگرى از اين قبيل.(44)
چون امثال اين گونه اشكالها، اصل موضوع مورد تحقيق را زير سؤال مىبرد و با پاسخگويى به آنها محور اصلى بحث روشنتر مىشود، لذا جوابهايى هر چند مختصر را در اينجا آورده و تفصيل آن با آمدن مباحث بعدى بيان خواهد شد.
1 - بديهى است كه خالق و مخلوق در يك سطح نيستند، ولى احكام شرعى خصوصاً در بخش معاملات براى سالم نگاه داشتن زندگى اجتماعى انسانها - آن هم با رعايت مصالح - امضايى است، و شارع فقط در مواردى حدود و ثغور آنها را بيان كردهاست، چنانكه فقها خود اذعان دارند كه معاملات امورى عرفى عقلايى هستند و از ماهيات مخترع شارع نمىباشند. اين ماهيات را عقلا قبل از نظام حقوقى اسلام براى تنظيم زندگى خود درست كرده بودند پس از آن كه پيامبر اكرم(ص) آمدند با اين طريقى كه در نزد عقلا مستقر و تثبيت شدهبود مخالفت نكرد.. و حتى تصرف اساسى هم نكرد بلكه آنها را همانطور امضا نمود.(45)
2 - بخش احكام اجتماعى خصوصاً در ابواب معاملات داراى اسرارى نيست كه بندگان متوجه نشوند و باپذيرش تعبدى آن نتوانند آن را با ديگر نظامهاى حقوقى مقايسه كنند، چنانكه گفتهاند:
معاملات براى تبادل حاجات عقلايى تشريع شدهاند و اينطور نيست كه دائر مدار تعبد محض و داراى مصالح خفيهاى باشند كه ما متوجه نشويم، مثل آنچه در احكام عبادى است.(46)
3 - با يك بررسى اجمالى در حقوق و فقه مىتوان منبع بودن عقل را در هر دو به صورت گسترده ديد. از طرفى قواعدى چون «اصالة الاباحه» و امثال آن بسيار شبيه منابع و ابزارىاست كه حتى در نظامهاى حقوقى لائيك نيز مىتوان از آن سراغ گرفت و امثال اين نقاطِ مشترك است كه امكان مقايسه فقه و حقوق را براى ما فراهممىكند.
4 - پذيرش جامعه على(ع) و روايات «حتى الارش فى الخدش» مانع از مقايسه فقه و حقوق نيست. آنچه مجتهدين و حقوقدانان مسلمان را در قرون متمادى ناگزير به استنباط قانون كردهاست در دسترس نبودن آن جامعه است، چنانكه خود ائمه(ع) نيز به امر اجتهاد ترغيب مىكردند.
5 - تعبيراتى چون قوانين شرع، ثابت و لايتغير است و نظاير آن، جوابش از مباحثى كه خصوصاً در دهههاى اخير در حوزههاى علمى و دينى مطرح شدهاست به دست مىآيد. گرچه بسيارى از احكام الهى خصوصاً در ابواب عبادات ثابت و لايتغير است، ولى از صفات يك قانون پايدار و شريعت خاتم، داشتن انعطاف لازم در پاسخگويى به نيازهاى متغير و جديد است.(47)
6 - مذهب و اخلاق همواره در ايجاد قواعد حقوقى در هر نظام حقوقى به صورت مستقيم و غير مستقيم نقش مهم و اساسى داشتهاند، لذا در بررسى پايههاى اوليه حقوق و تاريخ آن، نقش اين دو هميشه مد نظر فلاسفه حقوق بودهاست و اين طور نيست كه حقوق به طور كلى از اخلاق و مذهب بيگانه باشد. از طرفى طرح بعضى از مسائل در فقه - مثل حيل شرعيه در ابواب معاملات، صدور حكم از ناحيه قاضى طبق قسم و بينه، هر چند واقعِ امر، خلاف مدلول ادله اثبات دعوا باشد و امثال اين امور - عدم ارتباط قوى ميان فقه و حقوق را به نحوى كه مدعى بيان كردهاست، زير سؤال مىبرد.
1. ر.ك: واعظ زاده خراسانى، مقاله «كليات تاريخ فقه» (نشريه دانشكده معارف اسلامى مشهد، شماره30، ص43 به بعد).
2. ابن فارس، معجم مقاييس اللغه، ج4، ص442.
3. زمخشرى، اساس البلاغه، ص346.
4. اسراء (17) آيه 44.
5. فخرالدين طريحى، مجمع البحرين، ج6، ص355.
6. ابن منظور، لسان العرب، ج10، ص305.
7. فخر الدين طريحى، همان .
8. ابى على الفضل طبرسى، مجمع البيان، ج3، ص78.
9. انعام(6) آيه 97.
10. توبه (9) آيه 124.
11. محمدبن يعقوب كلينى، اصول كافى، ج1، ص80.
12. همان، ص 79.
13. محمدرضا حكيمى و ديگران، الحياة، ج2، ص335.
14. ر.ك: مرتضى مطهرى، آشنائى با علوم اسلامى، ص55.
15. واعظ زاده خراسانى، مقاله« كليات تاريخ فقه» (نشريه دانشكده معارف اسلامى مشهد، شماره30، ص48).
16. عبدالواحد آمدى، غرر الحكم، ج2، ص653.
17. براى اطلاع بيشتر ر.ك: سيد عبدالرسول شريعتمدارى، مقاله «الاجتهاد و الاخبار»(سلسله مقالات كنگره جهانى شيخ مفيد، ش23).
18. ر.ك: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحلقة الاولى، ص46 به بعد.
19. ابن فارس، معجم مقاييس اللغه، ج3، ص262.
20. فخرالدين طريحى، مجمع البحرين، ج4، ص352.
21. جاثيه (45) آيه 18.
22. سمير عاليه، علم القانون والفقه الاسلامى، ص46.
23. شبلى محمد مصطفى، المدخل فى الفقه الاسلامى، ص27.
24. سيد محمدحسين طباطبائى، الميزان، ج5، ص350.
25. سمير عاليه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص46.
26. همان، ص47.
27. فرهنگ معين، ج1، ص1364.
28. رضا علومى، كليات حقوقى، ص3.
29. ر.ك: درآمدى بر حقوق اسلامى، ج1، ص46.
30. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص1.
31. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص13.
32. رضا علومى، كليات حقوق، ص7.
33. فرهنگ معين، ج2، ص26.
34. ابنمنظور، لسان العرب، ج11، ص328.
35. صبحى محمصانى، فلسفة التشريع فى الاسلام، ص17.
36. رضا علومى، كليات حقوق، ص1.
37. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص13.
38. محمدجعفر جعفرىلنگرودى، مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص3.
39. منظور از عام، نظام حقوقى اسلام و غير آن است كه ما فقط به مقايسه نظام حقوقى اسلام و دو نظام بزرگ حقوقى كامن لا و رمى - ژرمنى مىپردازيم.
40. البته با تسامح چون مباحث نسب چهارگانه منطقى در مفاهيم كلى جريان دارد.
41. ر.ك : عبدالقادر عوده، التشريع الجنائى الاسلامى، ص18.
42. همان، ص30.
43. همان.
44. براى نمونه ر.ك: مصطفى رافعى، تاريخ التشريع و القواعد القانونية الشرعية، ص41.
45. محمداسحاق الفياض، محاضرات فى علم الاصول، تقريرات درس آيتاللَّه خوئى، ج1، ص184.
46. حسينعلى منتظرى، دراسات فى المكاسب المحرمه، ج1، ص500.
47. ر.ك: سلسله مقالات نقش زمان و مكان در اجتهاد، ش 8 و 10.
http://www.balagh.net/persian/feqh/maqalat/koliyat/1.htm |
نوسندگان
