كليات
بهنگاميكه ميكربي وارد بدن ميشود ياخته هاي سفيد با مهمانان ناخوانده اي كه وارد بدن شده اند به مبارزه ميپردازند و بدن در مقابل مرض دفاع مينمايد . بنابراين ميتوان گفت كه اصولا دفاع امري مشروع است ولي براحتي در مييابيم كه اين مشروعيت مطلق و غير محدود نميتواند باشد انساني كه در جامعه بزندگي ادامه ميدهد ناگزير است محدوديت هائي را بپذيرد كه از جمله اين محدوديت-ها محدوديت دفاع از خويش است چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باينكه در مقام دفع خطر از خود و يا حفظ حقوق و منافع خود خطري را متوجه ديگري ننموده و به حقوق و منافع ديگران زيان و آسيبي نرسانيم در غير اينصورت ترديدي نيست كه انسان خود مرتكب عملي شده كه جرم بوده و قابل تعقيب خواهد بود . شايد چنين به نظر رسد كه در قوانين ما كه قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصاء نموده است به خاطر آن بوده كه ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خويش را نداشته باشيم حال آنكه بشرحيكه گذشت بداهت مشروعيت دفاع بحدي است كه فقط قانون گذار در موراديكه ممكن بوده مشروعيت دفاع مورد تأمل قرار گيرد ، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و ترديد گام برداشته است به عبارت ديگر مشورعيت مورد نظر قانونگذار مشروعيت نفس دفاع كه امري ذاتي و طبيعي است نبوده بلكه در مقام اعلام مشروعيت اعمالي است كه اگر در غير از موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد در همين جاست كه مشاهده ميشود عده اي بعنوان ((دفاع مشورع)) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوين ديگري از قبيل ((دفاع مجرمانه مشروع )) يا ((جرائم مشروع))و يا ((جرائم مجاز)) بكار برده اند .
فلسفه مشروعيت دفاع
فلسفه مشروعيت دفاع يا دفاع مشروع در طول تاريخ بطرق مختلف توجيه شده است عده اي معتقدندكه چون حيات حق طبيعي است هرگاه اين حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبيعي خواهد بود لذا دفاع از حقوق طبيعي افراد است اين نظر از اين حيث قابل دفاع نخواهد بود كه مي بينيم در مقررات فعلي دفاع در مقابل حقوق غير طبيعي نيز اغلب جايز شمرده شده در حاليكه اگر پيرو نظر طبيعي بودن دفاع باشيم ميبايست آنرا فقط درمقابل حقوق طبيعي جايز بدانيم .
عده اي حق دفاع و مشروعيت آنرا از نظر قرار داد اجتماعي و نقض آن مورد مطالعه قرارميدهند و بالاخره عده اي باستناد لزوم جبران بدي با بدي مشروعيت دفاع را توجيه مينمايند هگل فيلسوف آلماني معتقد است كه ((حمله نفي حق است و دفاع نفي اين نفي و بنابراين اثبات حق )) طرفداران اين نظر معتقدند كه عادلانه ترين سزاي بدي جبران آن از طريق دفاع است و بدين ترتيب نظم جامعه برقرار خواهد شد نظريه ديگري كه در اين مورد وجود دارد نظريه تعارض دو حق است بدين توجيه كه حقوق شخص كه مورد تعرض قرارگرفته ميبايست نسبت به حقوق شخص متعرض بيشتر مورد توجه و حمايت قرار گيرد .
عده اي نيز با استدلال ((رعايت حق و نفع جامعه )) به توجيه مشروعيت دفاع پرداخته اند اينان معتقدند كه دفاع نه تنها منافع شخص مورد تعرض را مينمايد بلكه اين عمل به نفع جامعه نيز نخواهد بود چه در موارديكه جامعه قادر نيست دامنه اجراي عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد افراد خود جبران اين نقيضه را خواهند نمود در اينجا است كه مسئله اين كه دفاع نه تنها حق بلكه وظيفه افراد نيز ميباشد پيش آمده است .
عده اي ديگر با قبول اين مطلب كه در دفاع مشورع در واقع يكنوع اجبار معنوي پيش مي آيد بحث (( اختلال در اراده و اجبار معنوي )) را در جهت اثبات فلسفه مشروعيت دفاع بميان ميكشند قبول اين فرض موجب ميشود كه اشخاصي كه داراي تسلط كامل براراده خويش هستند و يا كسانيكه براي حفظ اموال خود اقدام بدفاع مينمايند عملشان را از دايره مشروعيت خارج نمائيم همينطور كسانيكه در مقام دفاع از شخص ثالثي مرتكب جرم ميشوند عملشان را مشروع نداسته و بالاخره دفاع در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه مأمورين را نيز جايز ندانيم .
با بررسي نظرات فوق كه هر يك داراي نقاط ضعف و نكات قابل توجهي هستند به اين نتيجه ميتوان رسيد كه بهترين توجيه از فلسفه دفاع مشروع آن خواهد بود كه مشروعيت دفاع را برمبناي انحصاري يكي از نظرات قرار نداده بلكه در توجيه اين فلسفه از تمام نظرات و ملاحظات استفاده نمائيم چه در دفاع مشروع هم حفظ حقوق فردي هم حفظ نظم و امينت اجتماعي هم تزلزل اراده به لحاظ اجبار معنوي و هم لزوم تعقيب و مجازات مجرم مورد نظر قرار گرفته است .
ثمره ايكه عملا از اين بحث عايد ميشود اينستكه اگر مبناي مشروعيت دفاع را به لحاظ مختار و آزاد و عامد و قاصد بودن مدافع ندانيم و در نتيجه عمل او را فاقد عنصر معنوي عملي كه طبيعتاً جرم بوده و انجام داده بدانيم به عمل او جرم اطلاق نشده و در نتيجه مجازات نشدن فاعل به علت جرم نبودن عمل او خواهد بود نه ملاحظات ديگر و حال آنكه چنانچه با در نظر گرفتن كليه جهات قبل و با قبول جرم بودن عمل ارتكابي آن را از مجازات معاف داريم با واقعيت امر بيشتر و بهتر تطبيق خواهد نمود .
مقررات قانوني موجود درباره دفاع مشروع
بدواًبذكر ماده 41 قانون مجازات عمومي سابق پرداخته تفاوتهاي موجود در آن را با مقررات اصلاحي جديد بررسي مينمائيم :
ماده 41 قانون مجازات عمومي سابق چنين بوده (( هر كسي كه بر حسب ضرورت براي دفاع و حفظ نفس يا ناموس خود مرتكب جرمي شود مجازات نخواهد شد و همچنين است كسي كه بواسطه اجبار و برخلاف ميل خود مجبور به ارتكاب جرم گرديده و احتراز از آنهم ممكن نبوده است مگر در مورد قتل كه مجازات مرتكب تا سه درجه تخفيف داده خواهد شد .))
ماده 43 جديدالتصويب قانون مجازات عمومي چنين مقرر ميدارد : هر كس درمقام دفاع از نفس و يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي يا خطر قريب الوقوع عملي انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجتماع شرايط زير قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود :
1- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2- توسل به قواي دولتي بدون فوت وقت عملا ممكن نباشد و يا مداخله مزبور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود .
3- تجاوز و خطر ناشي از تحريك خود شخص نباشد .
تبصره – وقتي دفاع از نفس ويا ناموس و يا عرض و يا مال و يا آزادي تن ديگري جائز است كه او ناتوان از دفاع بوده و تقاضاي كمك كند و يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد .
ماده 44 قانون مجازات عمومي :((مقاومت با قواي تأميني و انتظامي در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند دفاع محسوب نميشود ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا ناموس گردد در اين صورت دفاع جايز است .))
مقررات اين دو ماده بجاي ماده 41 سابق وضع گرديده است ظاهراً جامع جميع مقررات قانوني مربوط به دفاع مشروع بوده و تمامي آنچه را كه در ماده 41 سابق و در موارد ديگر مربوط به دفاع مشروع در قانون مجازات عمومي آورده شده بيان نموده است هر چند ماده 59 قانون مجازات عمومي و ديگر مقرراتي كه در قانون آئين دادرسي كيفري و ديگر قوانين موجود كه مغاير با اين قانون باشد ملغي است و هر چند مقررات موجود در مواد 43 و 44 قانون مجازات عمومي جديد متضمن كليه مقررات مندرج در مواد موضوعاً منتفي باشند لكن به لحاظ عدم تغاير با اين دو ماده ميتوان آنها را بقوت خود باقي دانست و بهمين لحاظ بد نيست كه مروري در اين مواد بنمائيم .
ماده 184- ((قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس يا عرض يا مال خود مرتكب يا شخص ديگري واقع شود با رعايت مواد ذيل مرتكب مجازات نميشود مشروط بر اينكه دفاع متناسب با خطري باشد كه مرتكب را تهديد ميكرده است . ))
ماده 185 –((در مورد هر فعلي كه مطابق اين قانون جرم بر نفس يا عرض محسوب ميشود ولو اينكه از مأمورين دولتي صادر گردد استعمال هر گونه مقاومت و قوه براي دفاع از نفس يا عرض جايز خواهد بود و براي دفاع از مال جايز است استعمال قوه لازمه براي رد هر فعلي كه بموجب مواد 222 و 223 و 224 جرم محسوب شده است .))
ماده 186- (( درمواقعي كه توسل به قواي دولتي براي دفاع ممكن باشد بدون اينكه وقت فوت شود و ضرري وارد آيد موقعي براي عنوان دفاع نخواهد بود.))
ماده 187- مقاومت با قواي نظميه و امنيه در موقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند دفاع محسوب نميوشد ولي هرگاه قواي مزبوره از حدود وظيفه خود خارج شوند بر حسب ادله و قرائن موجوده خوف آن باشد كه عمليات آنها موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض گردد در اينصورت دفاع در مقابل آنها جايز است .
ماده 188 – ((در مقابل دفاع از نفس و عرض در موارد ذيل قاتل عمد از مجازات معاف خواهد بود :
1-براي دفاع از قتل يا جرح شديد و ضرب و آزار شديد در صورتيكه خوف از اين امور مستند به قرائن معقوله باشد.
2-براي دفاع از كسي كه درصدد هتك عرض و ناموس ديگري به اكراه و عنف بر آيد .
3-براي دفاع از كسي كه درصدد سرقت و ربودن انساني بر آيد .
ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع ازمال در موارد ذيل مجازات نخواهد داشت :
اول – در موارد مواد 222 و 223 و 224
دوم – درمورد ورود در منزل مسكون يا متعلقات محصوره آن در شب بوسيله بالا رفتن از ديوار يا شكستن درب يا امثال آن .
سوم – هر فعلي كه بر حسب فرائن معقوله موجب خوف قتل يا جرح شديد و يا ضرب و آزار شديد باشد .
بخوبي ملاحظه ميشود كه ماده 44 جديد جديد قانون مجازات عمومي با مختصر اصلاحي در عبارت كه تفييري درمفاد و مفهوم آن ماده نميدهد عيناً همان حكمي را ارائه ميدهد كه قبلا ماده 187 قانون مجازات عمومي ارائه ميداد .
بزرگترين گامي كه در وضع مقررات جديد برداشته شده مشروع اعلام نمودن دفاع در مقابل تعرض به (( آزادي تن خود يا ديگي )) است دفاع بهنگام تعرض نسبت به آزادي انسان كه اهميتش به مراتب از مال بيشتر و بالاتر است تا قبل از تصويب اين قانون مشروع شناخته نشده بود .
ضمناً در عمل هميشه اين بحث بين دادسراها و محاكم وجود داشت كه مدافع ولو آنكه از طرف دادگاه عملش دفاع مشروع بحساب آيد از مجازات معاف نيست لذا اغلب دادسراها از گرفتن تأمين و صدور كيفر خواست كه بعضاً عوارض خاصي از قبيل معلق شدن كارمند بهمراه داشت خودداري نميكردند و حال آنكه با ذكر جمله قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود )) در ماده 43 قانون مجازات عمومي براحتي استنباط ميشود كه دادسرا با احراز شرايط لازم ميتواند با استدلال مشورعيت دفاع عدم قابليت تعقيب مرتكب را اعلام نمايد .
در مورد دفاع از عرض و حيثيت خانوادگي و حرمت ناموس قسمت اول ماده 179 ق. م . اجازه ديگري باين شرح آمده است : ((هرگاه شوهري زن خود را به مرد اجنبي در يك فراش يا در حاليكه به منزله وجود يك هراش است مشاهده كند و مرتكب قتل يا جرح يا ضرب يكي از آنها يا هر دو شود معاف از مجازات است .
ماده واحده مصوب نهم تيرماه 1333 قانون تشديد مجازات سارقين مسلح كه وارد منزل يا مسكن اشخاص ميشوند: (( هرگاه يك يا چند نفر براي سرقت وارد منزل يا مسكن اشخاص شوند اگر چه يكنفر آنها حامل اسلحه باشد و يا در موقع سرعت درمقام هتك ناموس برآيند در صورتيكه ساكنين محلهاي مزبور در مقام مداخله از مال يا جان يا ناموس و يا جلوگيري از بردن مال درمحل سرعت مرتكب قتل يا جرح يا ضرب سارقين بشوند از مجازات معاف خواهند بود .
پس از ذكر اين كليات اينك به بحث دراركان دفاع مشروع ، اصطلاحات موجود در قانون و بالاخره بعض مسائل موجود در دفاع مشروع تا آنجا كه فرصت اجازه دهد خواهيم پرداخت .
از آنچه تا بحال بيان شده با عنايت بمقررات موجود بخوبي ملاحظه ميشود كه در دفاع مشروع بايد به سه مسئله توجه شود :
اول – اينكه بايستي عمل مجرمانه اي از ناحيه يك انسان به عنوان تعرض واقع شود .
دوم – بايستي عكس العملي از ناحيه مدافع براي دفع تعرض صورت پذيرد كه اين عكس العمل خود عمل مجرمانه اي باشد .
سوم – بحث درباره شاريطي است كه عمل و عكس العمل بايد داشته باشند تا مقررات دفاع مشروع بر آنها جاري گردد.
تعرض
بديهي است كه ارتكاب اعمالي از قبيل ضرب و جرح و قتل را نميتوان در مقام دفاع از هر تعرض و تجاوزي مشروع و مجاز دانست بايد تعرض خود صفت مجرمانه داشته و عمل خلاف قانوني باشد با توجه به مقررات موجود در قوانين ايران تعرض درموارد زير موجد حق دفاع مشروع ميگردد :
1- تعرض عليه شخص :ممكن است تصور شود كه منظور از تعرض عليه شخص تعرضاتي است كه حيات انساني را به خطر اندازد و حال آنكه هر تعرضي كه متضمن خطري براي سلامت يا تماميت جسماني انسان باشد موجد حق دفاع خواهد بود اين امر بخوبي از مواردي كه درباب دفاع مشروع آمده استنباط ميشود تعرض عليه شخص ممكن است ناشي از فعل يا ترك فعلي باشد كه در هر دو صورت دفاع از آن مشروع خواهد بود .
بر قاعده كلي مشروعيت دفاع از نفس ماده 44 قانون مجازات عمومي محدوديتي قائل شده است و اين محدوديت عبارتست از اينكه اولا در مقابل تعرضات از ناحيه قواي تأميني و انتظامي دفاع وقتي مشروع خواهد بود كه اين تعرضات خارج از حدود وظيفه آنان باشد ثانياً خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض و ناموس گردد ملاحظه ميشود كه در مقابل ايراد ضرب ساده از ناحيه مأمورين مذكور ولو آنكه از حدود وظايف خود خارج شوند قانونگذار سكوت نموده و اين سكوت در مقام بيان ميرساند كه در چنين صورتي دفاع جايز نيست و ترديدي نيست كه قانونگذار در عدم شمول دفاع مشروع به ايراد ضرب بنا به ملاحظات و با توجه به كيفيت عمل اين مأمورين توجه داشته و با اين لحاظ از ذكر اين ايراد ضرب در اين قسمت خودداري نموده است .
2- تعرض عليه عرض و ناموس : در قانون مجازات عمومي و در ديگر قوانين تعريف روشن و دقيقي از عرض و ناموس بدست داده نشده و با بررسي مقررات موجود ملاحظه ميشود كه قانونگذار ظاهراً عرض و ناموس را مترادف يكديگر دانسته است.
قانونگذار با ذكر عبارت (( هر فعلي كه مطابع اين قانون جرم برعرض محسوب ميشود )) درماده 185 بدون آنكه جرائم مورد نظر را احصاء نمايد كليه جرائم عرضي و ناموسي را مشمول مقررات مورد بحث دانسته و هر مقاومتي را حتي اگر مستلزم قتل و يا ايراد جرح و ضرب باشد در مقابل اينگونه تعرضات و در مقام دفاع جايز اعلام نموده است .
شايد تصور شود كه با ذكر عبارت ((مطابق اين قانون )) در ماده 185 تعرضات منحصر بتعرضات پيش بيني شده در قانون مجازات عمومي است لكن چنين تغييري بر خلاف روح قانون بوده و ميبايست آنرا با تسري به قوانين جزائي كشور تفسير و تعبير نمود و في المثل جرائم مندرج در قانون تشديد مجازات سارقين مسلح و قانون تشديد مجازات رانندگان متخلف مصوب 1335 و قانون مجازات حمل چاقو و انواع اسلحه سرد را كه هر يك بنحوي جرائم بر ضد عرض و ناموس را ميشمارند خارج از مصاديق اين مواد ندانسته ودفاع در آنها را نيز مشروع دانست.
مطلب ديگري كه در اينجا ميبايست يادآوري شود اينستكه به هر حال دفاع بايستي براي جلوگيري از وقوع تجاوزات بعرض وناموس اعلام گردد والا در صورت وقوع ديگر دفاع مفهومي نداشته و مسأله انتقام خصوصي مطرح است كه به هيچ وجه نه ميتواند مشروع و نه جايز باشد تنها ماده 179 قانون مجازات عمومي كه نفي خاص است شايد بتواند استثنائي بر اين اصل به حساب آيد كه آنرا هم با توجيه مسأله باينصورت كه در يك فراش نبودن مرد اجنبي امري است كه هر لحظه امكان وقوع بزهي جديد نيز در آن ميرود و دفاع در آن منزله جلوگيري از وقوع جرم جديد است . با اين ترتيب ميتوان قبول كرد كه در جرائم مستمر دفاع به منزله كيفر و مجازات عملي كه انجام شده نيست بلكه از جهت جلوگيري از ادامه و ارتكاب جرم جديد است .
مسأله ديگري كه ذكرش در اينجا ضروري به نظر ميرسد اينست كه از ظاهر ماده 185 قانون مجازات عمومي شايد بتوان چنين استنباط كرد كه احتمال ارتكاب هر عمل كه به موجب مقررات موجود جرم بر عرض محسوب شده به هر كس حتي شخص ثالث غير ذينفع حق دهد كه در مقام دفاع برآيد . هر چند اين نتيجه گيري در مورد شخص ذينفع كاملا صادق است اما در مورد تعرض به عرض و ناموس ديگران صادق نيست چه بعضاً ممكن است تعرض به عرض و ناموس ديگران توأم با رضايت خاطر بدون عنف باشد اين شبهه را تبصره ماده 43 قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب با ذكر عبارت ((تقاضاي كمك كند و يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد )) برطرف نموده است.
مطلب ديگري كه بايد از آن ياد نمود لزوم فعليت تعرض و مادي بودن عمل تعرض است كه در نتيجه در اين قسمت تر ك فعل را نميتوان از مصاديق تعرض دانست و بالاخره اعمالي از قبيل تهديد و تطميع و يا تحريك جنسي بوسيله نشان دادن عكس و غيره را نميتوان تعرض محسوب و در مقام دفاع از آن بر آمد .
ترديدي نيست كه در مورد رضايت اشاره شده در جرائم مربوط به عرض و ناموس رضايتي قابل ترتيب اثر است كه تمكين كننده اهليت داشته و در رضايت خود مريد و مختار باشد با اين ترتيب اگر تعرضي به عرض و ناموس صغير يا مجنون و يا مست صورت پذيرد كه ظاهراً با رضايت آنها توأم است مورد از مواردي خواهد بود كه شخص ثالث بتواند در مقام دفاع مشروع بر آيد .
3-تعرض عليه مال : تعرض ديگري را كه قانونگذار ايران دفاع در مقابل آن را جايز دانسته تعرض عليه مال است در اين قسمت بحثي كه عملا پيش مي آيد خروج اموال غير منقول از مصاديق مال مورد نظر قانونگذار است دليل بر اين مدعي اولا لزوم دفاع مجرمانه براي رد تعرض در شرايطي است كه نتوان بدون فوت وقت از قواي دولتي كمك گرفت كه در اموال غير منقول فرض اين مطلب بعيد است و ثانياً با توجه به مواد قانوني موجود مشاهده ميوشد كه عموماً در اين قوانين از جرائمي چون سرعت و غارت و راهزني كه خاص اموال منقول است اسم برده شد.
4-تعرض عليه حرمت منازل : قانونگذار ايران تجاوزات به منزل و مسكن را چون تجاوزات و تعرض به جان و مال و ناموس داراي اهميت و در مقابل آنها دفاع را جايز و مشروع دانسته است . به شرح بند 2 از ماده 189 قانون مجازات عمومي اشخاصي كه مسكن و منزل آنان مورد تجاوز قرارگيرد حق دارند و مجاز هستند كه در صورت مقرون بودن تجاوز به شرط پيش بيني شده حتي با كشتن متجاوز از امنيت محل سكونت خود دفاع نمايند .
ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع از مال در موارد ذيل مجازات نخواهند داشت . دوم در مورد ورود در منزل مسكون يا ملحقات محصوره آن شب بوسيله بالا رفتن از ديوار يا شكستن درب يا امثال آن .
با بررسي اين ماده ملاحظه ميشود كه اولا تعرض و تجاوز بصورت ورود عملي در منزل مسكن يا ملحقات محصوره آن بايد باشد ثانياً منزل بايستي مسكون باشد يعني بهنگام تجاوز بايد ولو يكنفر در آن سكونت داشته باشد و محل سكونت بودن يا معد و مهيا براي سكونت بودن كافي نيست ثالثاً محل مورد تجاوز بايستي منزل باشد با اين ترتيب محلي كه عرفاً محل سكونت و اقامتت نباشد و بنا بعلل و جهاتي در حين تجاوز مسكون بوده و مقرون بديگر شرايط مورد نظر قانونگذار باشد تجاوز بدان از تجاوز مورد نظر قانون گذار كه دفاع از آن را مشروع دانسته خارج خواهد بود . مثل ادارات دولتي سينماها و محلهاي كسب و كار و غيره .
مسأله اي كه در اين جا بايد بدان اشاره كرد اينستكه اگر جو از مشروعيت دفاع در تعرض به نفس يا مال يا عرض وقتي است كه خوف از وقوع اين قبيل تعرضات باشد در مورد تعرض به منزل مسكون صرف وقوع تجاوز كافي براي تحقق جرم و اعمال دفاع ميباشد بنابراين ظهور قصد متجاوز كه براي كاري به منزل وارد شده ضروري نيست چه قصد مجرمانه در چنين تجاوزي مستند است و با اهميتي كه اين تجاوز دارد ظهور آن قصد ضرورت ندارد .
شرايط ديگري كه قانونگذار براي تحقق تجاوز و تعرض مجرمانه هتك حرمت منازل برشمرده عبارت است از اينكه تجاوز به منزل در شب انجام شود و ورود در منزل بايستي از طريق غير عادي صورت گيرد چون بالارفتن از ديوار و شكستن درب و غيره . بنابراين اگر درب منزل باز بود يا يكي از ساكنين منزل با تباني درب را براي متجاوزين بگشايد مورد مشمول ماده 189 نخواهد بود .
آنچه تا بحال برشمرديم موضوع تعرض بوده و ديديم كه تعرض ممكن است عليه شخص ،عليه عرض و ناموس ، عليه مال و عليه حرمت منازل باشد حال بطور خلاصه به بحث درباره شرايط و كيفيات تعرض ميپردازيم .
شرط اول – تعرض آنست كه حتماً موضوع تعرض بايد يكي از سه عنوان نفس ناموس يا مال باشد.
دوم – آنكه تعرض بايد فعليت و واقعيت داشته باشد پس مجرد قصد ارتكاب جرم يا تهيه بعضي مقدمات جزئيه كافي نيست.
سوم – آنكه تعرض بايد شخصي و مستقيم باشد پس نميتوان مشوق يا محرك اصلي تعرض را در عرض متصدي بقتل برساند يا مورد ضرب و جرح قراردهد .
چهارم – تعرض بايد عمدي باشد . پس دفاع مشروع در جرائم غير عمدي به لحاظ آنكه امكان پيش بيني وقوع آن نيست مشكل و قابل ترديد است .
پنجم – تعرض بايد حال باشد يعني خطر آن مسلم و قريب الوقوع باشد.
ششم – تعرض بايد خلاف قانون يا غير عادلانه يا واجد هر دو صفت باشد پس در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه دفاع مجرمانه جايز نيست اين بحث كه در آن ميبايست از تئوري تشخيص تعرضات مجرمانه نيز ياد نمود يكي از پيچيده ترين مسائل دفاع مشروع است كه به لحاظ جلوگيري از اطاله كلام از ذكر آن خودداري مي شود .
دفاع
حال كه اطلاعاتي در خصوص تعرض بدست آمد به ذكر دفاع ميپردازيم باين شرح كه اول موضوع دفاع و سپس كيفيات و شرايط مشروع بودن آنرا تشريح خواهيم كرد.
موضوع دفاع
ترديدي نيست كه منظور ما از دفاع در اين قسمت اعمال مجرمانه ايست كه در شرايط عادي ارتكاب آنها از طرف قانونگذار منع گرديده چون قتل ايراد ضرب و ايراد جرح. مسأله بسيار مهمي كه در اينجا مطرح ميگردد اين است كه بدانيم قانونگذار چه اعمال مجرمانه اي را در مقام دفاع از نفس يا عرض يا ناموس و يا مال جايز دانسبه و از مجازات معاف نموده است. آيا با توجه به مواد مربوط به دفاع مشروع فقط سه جرم قتل ، ايراد ضرب و ايراد جرح را كه قانونگذار ذكر نموده اجازه داده يا با توجه به ماده 43 كه ارتكاب جرم را بطور مطلق ومفاد ماده 44 كه مطلق دفاع را بدون آنكه اجراي آن بارتكاب اعمال خاصي محدود شده باشد و مفاد ماده 185 كه استعمال هرگونه مقاومت و قوه را بطور كلي جايز دانسبه است و بطور كلي با استنتاج اين موضوع كه وقتي قانونگذار جرائم مهمي چون دستگيري و بازداشت متعرض با بستن دست و پا و يا ساير آزارهاي بدني چون كشيدن مو و غيره بطريق اولي جايز خواهد بود انسان در مقام دفاع ميتواند متوسل بتمام جرائم بشود يا خير ؟
پاسخ چنين خواهد بود: هر چند از ظاهر قانون چنين استنباط ميشود كه در مقام دفاع ميتوان متوسل به تمام جرائم شد لكن با توجه به تصريح شرط تناسب دفاع با تجاوز و خطر در ماده 43 قانون جديد التصويب اين تصور كلي نفي ميشود و از مطالعه مقررات مربوطه بخوبي استنباط ميشود كه قانونگذار به هيچ وجه نظرش با ارتكاب تمام جرائم نبوده است چه در غير اينصورت بايد قبول كنيم كه مثلاً هتك ناموس يا قطع آلت تناسلي يا حرق و تخريب اموال متعرض بهر عنواني كه باشد دفاع مشروع خواهد بود. بحكم مواد 43 و 184 و 186 قانون مجازات عمومي مشروعيت دفاع منوط به اين است كه اعمال ارتكابي براي رد تعرض اولا بايد ضروري و ثانياً با آن متناسب باشد و حال آنكه جرائمي چون هتك ناموس يا حرق و تخريب قاعدتاً و منطقاً براي رد هيچ نوع تعرضي نه ضروري ونه متناسب است از مطالعه كلي قانون ملاحظه ميشود كه قانونگذار با ذكر جرائم قتل و ضرب و جرح بيشتر منظور و توجش بر جسم و جان شخص متعرض بوده تا اموال او پس دانستيم كه قتل ، ضرب و جرح جرائم ديگر خاصه با رعايت شرايط تناسب و ضرورت ميتوانند از موضوعات دفاع بحساب آيند ضمناً جرائم ديگري چون آزار و اذيت – تهديد توفيق غيرقانوني و اخذ مال به عنف نيز ميتوانند از موضوعات دفاع بشمار آيند.
شرايط دفاع
ترديدي نيست كه در جهت حفظ حقوق و آزاديهاي افراد و نظام جامعه ميبايست در مقام دفاع و تعرضات افراد قائل به حدود و قيود و شرايط خاصي باشيم چه در غير اينصورت اجازه دفاع مستمسكي براي تعرضات بيرويه ، اجحافات و اخلال نظم ها خواهد بود .
شرايطي را كه قانونگذار در مقررات موجود براي دفاع مشروع پيش بيني نموده است به قرار زير است :
1- دفاع بايستي در مقابل تعرض باشد.
2- دفاع بايستي در مقابل تعرض مجرمانه باشد.
3- دفاع بايستي به منظور جلوگيري از وقوع تعرض و تجاوز اعمال گردد.
4-دفاع بايستي ضرورت داشته باشد . اين قسمت نيز تاب تفسير فراوان را دارد لكن به لحاظ جلوگيري از اطاله كلام بحث بيشتر در آن خودداري ميشود فقط به ذكر قسمتي كه مربوط به فراراست ميپردازيم. بعضي از مؤلفين از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع اينسان نتيجه گرفته اند كه هرگاه بتوان براي جلوگيري از وقوع تعرض به غير از دفاع به اقدامي نظير فرار متوسل شد محلي براي دفاع باقي نميماند لكن عده اي ديگر با دلايلي كه مي آورند اين مطلب را صحيح نميدانند و معتقدند كه اولا – قانونگذار هرگز قرار را در مقابل تعرض به قرار و دفاع در مقابل آن ترجيح نداده است.
ثانياً – به مصلحت جامعه نيز نخواهد بود كه افراد در صورت امكان دفاع كه نتيجه اش سركوبي متجاوز است ميدان را خالي گذارده و بر تجري متجاوزين بيافزايند.
ثالثاً – با توجه به اينكه يكي از وظايف هيأت حاكمه و قواي عمومي سركوبي و مجازات متجاوز است كه به نيابت از طرف جامعه اعمال ميكند و در اين مورد فرض فرارا و خالي كردن ميدان در مقابل متجاوز به عنوان يكي از طرق انجام اين وظيفه پيش بيني نشده بنابراين فرض فرار نميتواند يك فرض قانوني بشمار آيد شعبه دوم ديوان عالي كشور در حكم 2651 مورخ 27/8/1319 خود اين نظر را تأييد نموده است (( ازماده 184 ومواد مربوطه ديگر راجع به موجبات معافيت از كيفر استفاده نميوشد كه امكان فرار براي كسي كه مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد كه نتواند باقدام با شرط مرقوم در آن ماده از خود دفاع نمايد . بنابراين كسي كه مورد حمله واقع ميشود با امكان فرار مجبور به فرار نيست بلكه با شرايط مندرج در موارد مربوطه ميتواند از خود دفاع نمايد.))
5-دفاع بايستي متناسب با خطر تهديد كننده باشد.
6- دفاع بايستي در مقابل تجاوز و خطر ناشي از تحريك خود شخص اعمال نشده باشد كه اين قسمت مربوط به تجديد نظري است كه قانونگذار در سال 1352بر مقررات كلي عمومي قانوني جزائي بعمل آورده است و البته خالي از انتقاداتي نخواهد بود چون بحث در اين قسمت نيز به درازا خواهد كشيد از ذكر آن خودداري مي شود .

منبع:www.lawnet.ir

امروزه ديده مى شود قسم در موارد قسامه، توسط افراد كمى كه به قسم آنان اطمينانى نيست، انجام مى شود؛ به ويژه در برخى روستاها و مناطقى كه تعصبات قبيله اى حاكم است، در چنين مواردى، عده اى بدون آشنايى با شرايط و توابع قسم و آثار و عذاب مترتب برآن، كه مى تواند مانع آنان از قسم دروغ باشد، قسم ياد مى كنند. به همين سبب، به بررسى و تحقيق در ابعاد مختلف قسامه مى پردازيم.
قسامه در لغت

قسامه، بنابر آنچه در قاموس((1)) آمده است، آتش بس ميان مسلمانان و دشمنان آنان است و جمع آن «قسامات» است. از ديگر معانى آن، گروهى است كه بر چيزى قسم ياد كنند و يا شهادت دهند و حقى را بگيرند.
همچنين قسامه به معانى ديگرى همچون صورت، قسمتى از صورت كه در رو به رو قرار مى گيرد، آنچه بر صورت است؛ اعم از مو و بينى، دو طرف صورت، قسمت بالاى ابرو، ظاهر گونه، بين دو چشم وبالاى صورت نيز آمده است.
در صحاح اللغه آمده است: «قسامه، قسمهايى است كه به گروهى تقسيم مى شود كه هريك جداگانه قسم ياد كنند» ((2)).
در معجم الوسيط آمده است: «قسامه به معناى حسن و زيبايى است. از ديگر معانى آن، آتش بس، گروهى كه براى گرفتن حقى قسم ياد كنند نيز مى باشد. به اين صورت كه پنجاه نفر از اولياى دم، بر استحقاق خون مقتولشان قسم ياد كنند. در صورتى كه او را بين قبيله اى، كشته بيابند و قاتل او شناخته نشود. اگر پنجاه نفر نباشند، افراد موجود، پنجاه مرتبه قسم ياد مى كنند. افرادى كه قسم ياد مى كنند، نبايد كودك، زن،ديوانه و برده باشند. متهمان به قتل نيز قسم داده مى شوند بر نفى قتل از خودشان.
پس اگر مدعيان قسم ياد كنند، مستحق ديه خواهند بود و اگر متهمان قسم ياد كنند، ديه اى بر آنان نخواهد بود.
همچنين قسامه به معناى قسم نيز آمده است. گفته مى شود: «قاضى حكم به قسامه كرد»؛ يعنى حكم به قسم كرد.
روشن است آنچه در معجم الوسيط آمده، بجز معناى نخست، برگرفته از فقه است و معناى لغوى قسامه، همان معناى نخست است. كاربرد لغت قسامه در معناى فقهى آن، مناسب با معناى لغوى آتش بس وترك مخاصمه است.
صاحب جواهر نيز از لغويان نقل كرده است كه قسامه، اسم مصدر است به معناى اوليايى كه قسم ياد مى كنند بر ادعاى خون((3))، ولى ما در كلمات لغويان، ريشه قسامه را در معناى جماعت نيافتيم و با تامل دركلمات لغويان، معلوم مى شود قسامه گرفته شده از «قَسَمَ يَقسِمُ» و «اَقسَمَ يُقسِمُ» به معناى قسم(يمين) مى آيد كه جمع آن ايمان است، اما قسامه گرفته شده از «قََسَّمَ يُقَسّمُ» به معناى تقسيم كردن و تجزيه كردن است و از همين ريشه به معناى صورت يا قسمت مقابل صورت و يا قسمتى كه مو بر آن روييده است؛ چون صورت داراى اجزايى است.
پس از آن، به مناسبت، در معناى زيبايى و غير آن به كار رفته و «قسامه» به معناى آنچه شخص تقسيم كننده براى خود كنار مى گذارد، آمده است.
قسامه در روايات و كلمات فقها
قسامه در روايات، حقى است خاص براى اولياى دم؛ در صورتى كه مدعى حقشان شوند و متهم به صورت نامشخص، در گروه يا قبيله اى باشد، كه روايات آن بعدا خواهد آمد. اما قسامه در كلمات فقها، اسم براى قسمها((4)) و اسمى است كه به جاى مصدر به كارمى رود. گفته مى شود: «اقسم اقساما و قسامة» چنان كه گفته مى شود «اكرم اكراما و كرامة».
تحرير محل بحث:
مباحث مربوط به قسامه در محورهاى زير است:
1. مبدا تشريع قسامه و حكمت آن.
2. موضوع قسامه و مورد آن و اينكه قسامه در موردى است كه كشته اى در چاه قبيله اى پيدا شود و عليه آن قبيله ادعا شود كه آنان او را كشته اند، نه در مورد هر كشته اى كه به فردى گمان رود قاتل است.
3. شرطيت وجود لوث و تهمت به احتمال عقلايى، به لحاظ وجود شواهدى مانند دشمنى بين دو قبيله. بنابراين، هر مخاصمه اى بين متهم و مقتول، نمى تواند از موارد قسامه باشد.
4. افرادى كه قسم ياد مى كنند، آيا لازم است در قتل عمد، پنجاه نفر و در قتل خطا، بيست و پنج نفر باشند؟ يا قسم ياد كردن به تعداد پنجاه و يا بيست و پنج بار از افراد كمتر از عدد، حتى از يك يا دو مرد، كافى است؟
مقتضاى اصل:
لازم به نظر مى رسد پيش از بحث در موارد ياد شده، بيان كنيم مقتضاى اصل، در موارد شك در تحقق موضوع قسامه چيست؟
بديهى است كه مقتضاى اصل در اين گونه موارد، عدم است؛ يعنى عدم جواز استناد به قسامه در مواردى مانند اينكه اولياى دم، مدعى شوند فلان شخص، قاتل است؛ در فرضى كه مقتول در كوچه يا بازار يامحله و يا مزرعه اى كه ديگران نيز در آن رفت و آمد دارند، يافت شود و در آنجا قبيله و خاندانى نيز وجود ندارد كه با قبيله مقتول مخاصمه و دعوا داشته باشد؛ اگر چه بين مقتول و متهم، دشمنى هم وجودداشته باشد. يا در موردى كه تعداد كسانى كه سوگند ياد مى كنند، پنجاه يا بيست و پنج نفر نباشند، گرچه پنجاه يا بيست وپنج قسم محقق شود [البته بنابر اينكه دليلى بر كفايت پنجاه يا بيست و پنج قسم نداشته باشيم].
دليل تمسك به اصل عدم در اين مورد، اين است كه طبق قاعده، بينه بر مدعى و قسم بر منكر است و استناد به قسم مدعى، خلاف قاعده است. بنابراين بايد فقط بر مواردى كه يقينا مفاد دليل است، اكتفا شود.
بخش اول: مبدا تشريع قسامه و حكمت آن
مبدا تشريع قسامه، زمان پيامبر(ص) است و حكمت آن، محفوظ ماندن خون مسلمانان و احتياط در مسائل مربوط به خون است؛ چنان كه به اين مسئله در روايات، تصريح شده است كه به برخى از اين روايات اشاره مى شود.
مبدا تشريع قسامه
«عن ابي بصير، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن القسامة اين كان بدؤها؟ فقال: كان من قبل رسول الله(ص) لما كان بعد فتح خيبر تخلف رجل من الانصار عن اصحابه فرجعوا في طلبه فوجدوه متشحطا في دمه قتيلا...»((5))؛ ابو بصير مى گويد: از امام صادق(ع) از قسامه پرسيدم كه از چه زمانى بوده؟ امام فرمود: قسامه از جانب پيامبر(ص) بوده است. پس از فتح خيبر، يكى از انصار از ساير اصحاب عقب ماند، اصحاب در پى او بازگشتند، او را در حالى كه به خون خود غلتيده بود، يافتند.
بنابر اينكه در اين روايت، كلمه «قِبَل» به كسرقاف و فتح باء باشد، معناى آن «جانب» خواهد بود كه در اين صورت، روايت دلالت مى كند بر اينكه مبدا تشريع قسامه، زمان پيامبر(ص) بوده است، ولى اگر «قَبل» به فتح قاف و سكون باء باشد، معناى آن اين گونه خواهد بود كه قسامه، پيش از پيامبر(ص) بوده است. اما اين احتمال، خلاف ظاهر روايت است؛ چون در ادامه آن به جريان كشته شدن انصارى پس از فتح خيبر اشاره شده است؛ همچنان كه ظاهر قول امام كه مى فرمايد: قسامه براى حفظ خون مسلمانان قرارداده شده، اين است كه قسامه، پيش از اسلام نبوده و توسط پيامبر(ص) تشريع شده است.
حكمت قسامه
1. «عن زرارة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن القسامة فقال: هي حق... انما جعلت القسامة احتياطا لدماء الناس كيما اذا اراد الفاسق ان يقتل رجلا او يغتال رجلا حيث لايراه احد خاف ذلك فامتنع من القتل»((6))؛ زراره مى گويد: از امام صادق(ع) در باره قسامه پرسيدم،حضرت فرمود: قسامه، حق است... همانا قسامه قرارداده شده براى احتياط در خون مسلمانان؛ كه هرگاه فاسقى خواست مسلمانى را بكشد يا مخفيانه او را از بين ببرد، از قسامه بترسد و از قتل، خوددارى كند.
2. «في ذيل رواية بريد بن معاوية قال: انما حقن دماء المسلمين بالقسامة لكى اذا راى الفاجر الفاسق فرصة [من عدوه] حجزه مخافة القسامة ان يقتل به فكف عن قتله...»((7))؛ در ذيل روايت بريد بن معاويه، امام صادق(ع) مى فرمايد: به قسامه، خون مسلمانان حفظ شد؛ چون هرگاه فاجر فاسق براى كشتن دشمنش فرصتى بيابد، ترس از اينكه با قسامه كشته شود، مانع او مى شود و از كشتن ديگرى خوددارى مى كند.
3. «عن الحلبى عن ابي عبدالله(ع) قال: سالته عن القسامة كيف كانت؟ فقال: هي حق و هي مكتوبة عندنا ولولا ذلك لقتل الناس بعضهم بعضا ثم لم يكن شيء و انما القسامة نجاة للناس»((8))؛ حلبى مى گويد: ازامام صادق(ع) در باره قسامه پرسيدم كه چگونه بوده است؟ حضرت فرمود: قسامه، حق است و نزد ما نوشته شده است [احتمالا مراد، مصحف فاطمه است] و اگر قسامه نبود، مردم همديگر را مى كشتند وچيزى اتفاق نمى افتاد. همانا قسامه مايه نجات مردم است.
4. «عن عبدالله بن سنان عن ابي عبدالله(ع) قال: سالته عن القسامة، فقال: هى حق و لولا ذلك لقتل الناس بعضهم بعضا و لم يكن شيء و انما القسامة حوط يحاط به الناس»((9))؛ عبدالله بن سنان مى گويد: ازامام صادق(ع) در باره قسامه پرسيدم، حضرت فرمود: قسامه، حق است و اگر قسامه نبود، مردم همديگر را مى كشتند و هيچ چيز نمى شد. و همانا قسامه حفظى است كه مردم بدان محفوظ مى مانند.
بخش دوم: موضوع قسامه و مورد آن
عمده بحث در قسامه، بحث از موضوع و مورد آن است؛ چرا كه ظاهر روايات قسامه اين است كه قسامه در باره مقتولى است كه در محله قبيله اى و يا در چاه عشيره اى پيدا شود و گمان رود كه آنان او را كشته اند؛ به دليل سابقه دشمنى يا جنگ بين قبيله قاتل و مقتول؛نه هركشته اى كه گمان رود كسى قاتل وى باشد؛ چنان كه عده اى چنين پنداشته اند.((10))
رواياتى بر اين مطلب دلالت مى كند كه به آنها اشاره مى شود:
1. «عن بريد بن معاوية عن ابي عبدالله(ع)، قال: سالته عن القسامة، فقال: الحقوق كلها البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه الا في الدم خاصة، فان رسول الله(ص) بينما هو بخيبر اذ فقدت الانصار رجلا منهم فوجدوه قتيلا فقالت الانصار: ان فلان اليهودى قتل صاحبنا، فقال رسول الله(ص) للطالبين: اقيموا رجلين عدلين من غيركم اقيده برمته، فان لم تجدوا شاهدين فاقيموا قسامة خمسين رجلا اقيده برمته. فقالوا: يارسول الله ما عندنا شاهدان من غيرنا و انا لنكره ان نقسم على ما لم نره فوداه رسول الله(ص) و قال: انما حقن دماء المسلمين بالقسامة لكى اذا راى الفاجر الفاسق فرصة [من عدوه] حجزه مخافة القسامة ان يقتل به فكف عن قتله و الا حلف المدعى عليه قسامة خمسين رجلا ما قتلناه و لاعلمنا قاتلا و الا اغرموا الدية اذا وجدوا قتيلا بين اظهرهم اذا لم يقسم المدعون»((11))؛ بريد بن معاويه مى گويد: از امام صادق(ع) درباره قسامه پرسيدم، فرمود: در تمامى حقوق، بينه بر مدعى است و قسم بر مدعى عليه، مگر در خصوص خون؛ چرا كه هنگامى كه رسول خدا(ص) در خيبر بودند، انصار، فردى از خودشان را بين خودشان نيافتند و سپس او را در حالى كه كشته شده بود يافتند. انصار گفتند فلان يهودى، همراه ما را كشته است. رسول خدا(ص) به آنان كه طالب خون بودند، فرمود: دو نفر شاهد عادل از غير خودتان اقامه كنيد تا او راقصاص كنم و اگر دو شاهد عادل نيافتيد، قسامه پنجاه مرد را اقامه كنيد تا او را قصاص كنم. آنان گفتند: دو شاهد عادل از غير خودمان نداريم و خودمان هم دوست نداريم بر آنچه نديده ايم، قسم ياد كنيم؛ پس پيامبر(ص) ديه او را پرداخت.
آنگاه امام صادق(ع) فرمود: همانا به قسامه، خون مسلمانان محفوظ ماند؛ چرا كه هرگاه شخص فاجر فاسق، براى [كشتن] شخصى كه با او دشمن است، فرصتى بيابد، ترس ازاينكه با قسامه كشته شود، مانع او مى شود و از كشتن خوددارى مى كند. در غير اين صورت، [يعنى اگر در باره قسامه، مدعى قسم ياد نكرد] مدعى عليه قسم ياد مى كند؛ قسامه پنجاه مرد [به اين صورت] كه مااو را نكشته ايم و قاتل او را نمى شناسيم. در غير اين صورت، بايد ديه بپردازند؛ در فرضى كه كشته اى را بين خودشان بيابند و مدعيان قسم ياد نكنند.
دلالت اين حديث، روشن است؛ چرا كه امام صادق(ع) براى قسامه، به عمل پيامبر(ص) در موردى كه كشته اى در محله خيبر يافت شده و بين اهل خيبر و مسلمانان جنگ بوده است، استشهاد مى كند. علاوه برآنكه در پايان روايت، تصريح شده است بر اينكه اگر پنجاه نفر براى قسامه يافت نشود، مدعى عليه قسم داده مى شود؛ قسامه پنجاه مرد بر اينكه مقتول را نكشته ايم و قاتل او را نمى شناسيم؛ كه ظهور دارد دراينكه مدعى عليه از قبيله و جمعيتى باشد و به همين سبب، قسامه بر آنان لازم است.
استناد به اطلاق «الا في الدم» كه مى فرمايد در تمامى حقوق، بينه بر مدعى و قسم بر مدعى عليه است، مگر در خون، تمام نيست؛ چون استشهاد به عمل پيامبر(ص) به منزله تعليل است كه دايره موضوع راتعميم و يا تخصيص مى دهد.
همچنين استناد به اطلاق در صحيحه ابو بصير كه مى فرمايد: «... و حكم في دمائكم ان البينة على المدعى عليه و اليمين على من ادعى...»((12))؛ خداوند حكم كرده است در خونهاى شما كه بينه بر مدعى عليه و قسم بر مدعى است، صحيح نيست؛ به سبب جمع كه مطلق را بايد حمل بر مقيد كنيم؛ چون عمل به قسامه در باره هرگونه كشته اى كه فردى مظنون به قتل او باشد، خلاف اصل و قاعده است. علاوه برآنكه تعارضى بين دو دليل كه در مقام اثباتند، وجود ندارد.
2. علي بن الفضيل عن ابي عبدالله(ع) قال: اذا وجد رجل مقتول في قبيلة قوم حلفوا جميعا ما قتلوه ولايعلمون له قاتلا فان ابوا ان يحلفوا اغرموا الدية فيما بينهم في اموالهم سواء سواء بين جميع القبيلة من الرجال المدركين»((13))؛ على بن فضيل مى گويد: هرگاه كشته اى در قبيله قومى يافت شود، تمامى آنان قسم داده مى شوند كه او را نكشته اند و قاتل او را نمى شناسند و در صورتى كه از اداى قسم سرباز زنند، ديه برعهده آنان است و به صورت مساوى، بين مردان بالغ قبيله تقسيم مى شود.
در اين روايت تصريح شده كه موضوع قسامه، كشته اى است كه در قبيله قومى يافت شود، نه هر كشته اى كه فردى، مظنون به قتل او باشد و مورد روايت، گرچه قسامه متهمان است، لكن دلالت آن بر مطلوب،يعنى قسامه مدعيان، واضح است؛ خصوصا با عبارتى كه در حديث آمده كه ديه به صورت مساوى بر عهده مردان بالغ قبيله است.
3. «قول الصادق(ع) في ذيل حديث مسعدة بن زياد:... ذلك اذا قتل في حى واحد فاما اذا قتل في عسكر او سوق مدينة فديته تدفع الى اوليائه من بيت المال»((14))؛ در ذيل روايت مسعدة بن زياد، امام صادق(ع) مى فرمايد... و آن [قسامه] در موردى است كه مقتول در محله واحدى كشته شود، ولى اگر در لشكرى و يا بازار شهر كشته شود، ديه او از بيت المال به اوليايش پرداخت مى شود.
مقصود از «حى» در روايت، محله اى است كه مخصوص به قومى خاص باشد و معروف باشد به اينكه مسكن فلان قبيله است و محلات و شهركهايى كه امروزه هنگام تقسيم شهر به جهت سهولت اداره امورشهر، به نامهاى خاصى نام گذارى مى شود، حكم محله در روايت ياد شده را ندارد.
4. «صحيحة زرارة، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن القسامة فقال: هى حق ان رجلا من الانصار وجد قتيلا في قليب من قلب اليهود فاتوا رسول الله...»((15))؛ زراره مى گويد: از امام صادق(ع) در باره قسامه پرسيدم، حضرت فرمود: قسامه، حق است؛ مردى از انصار را در چاههاى يهود، كشته يافتند، پيش پيامبر(ص) آمدند....
مراد از «قليب» در روايت، چاه و يا بنا به آنچه در قاموس آمده است، چاه قديمى است و در مجموع، مراد از آن، مزرعه و محل خاصى است كه متعلق به قبيله اى بوده و در آن، چاهى وجود داشته است كه ازآن مى نوشيدند. به هر حال روايت به صراحت، دلالت مى كند بر اينكه مورد يقينى آن، مقتولى است كه در چاه قومى يا محل قبيله اى پيدا شود، نه هر كشته اى كه به هركسى گمان رود او قاتل است.
بخش سوم: شرط وجود لوث و اتهام
چون بناى ترتيب در رجوع به منابع استنباط، يعنى ادله و اصول عمليه است، نخست بايد به كتاب مراجعه شود و سپس به ترتيب، به سنت، اجماع، فتاواى فقها و كلمات آنان(كه ممكن است از كلمات آنان، به وجود روايتى در آن باره پى ببريم)، دليل عقل و سپس به اصول عمليه مراجعه مى شود، ولى چون در قرآن، آيه اى كه بر لوث دلالت كند، نيامده است، نخست روايات اين موضوع ملاحظه مى شود؛ گرچه عنوان لوث در روايات نيامده است، لكن از ظاهر روايات استفاده مى شود كه لزوم وجود تهمت و خدشه داربودن حيثيت متهم به اينكه او قاتل است، به حسب اماراتى كه مدعى مى آورد يا حاكم به نظرش مى رسد و باعث ظن او مى شود به اينكه عادت او قتل است؛گرچه براى ظن حاكم مدخليتى در اعتبار قسامه و جواز عمل به آن نيست.
در روايت فتح خيبر و كشته شدن انصارى، متهم بودن يهودى به جهت يافت شدن جسد انصارى در خيبر مطرح شده است. از سوى ديگر، قراين و امارات تهمت، مانند دشمنى و مخاصمه بين يهود و مسلمانان نيز وجود داشته است.
در روايت زراره نيز يافت شدن جسد انصارى در چاه يهود، موجب گمان به اين است كه صاحب چاه و يا كسانى كه بر آن وارد مى شوند، قاتل باشند.
همچنين در روايت سعد نيز بين كشته اى كه در محله خاصى يافت شود با كشته اى كه در لشكر و يا بازار يافت شود، فرق گذاشته شده است كه در فرض دوم، ديه بر بيت المال لازم دانسته شده و در فرض نخست، از موارد قسامه ذكر شده است. اين تفاوت حاكى از وجود لوث و اتهام در فرض نخست است.
از ساير رواياتى كه بر مشروعيت قسامه دلالت مى كند، وجود تهمت و بودن امارات قتل در متهم، استفاده مى شود؛ به گونه اى كه با اطمينان مى توان گفت كه قسامه محقق نخواهد شد، مگر با وجود تهمت، لوث و امارات آن؛ خصوصا كه قسامه، از جهات متعدد كه صاحب جواهر بدانها اشاره كرده است، بر خلاف اصل و قاعده است.
اما روايات مربوطه به يافت شدن مقتول در محله اى كه محل رفت و آمد است يا در لشكر و يا در ازدحام جمعيت و ياكشته اى كه بين دو روستا پيدا مى شود يا هر تكه از جسد او در قبيله اى يافت مى شود،ارتبطى با قسامه و بيان اين حكم شرعى بر خلاف قاعده ندارد و احكام خاصه است براى فروعى خاص.
خلاصه كلام اينكه اعتبار لوث در قسامه، محل بحث نيست و در روايات باب قسامه، اگر چه نيامده است، ولى در همه موارد اين روايات، لوث و تهمت به عنوان مصداق، وجود دارد. بنابراين، بحث در معنا وحدود لوث باقى مى ماند كه شايسته است مطرح شود.
حدود و معناى لوث
از آنچه گذشت، معلوم شد كه يقينا تهمت و تلويث متهم به قتل از سوى مدعى، اگر چه به صرف اتهام و نسبت قتل به اينكه فلانى يا فلان گروه قاتلند، محقق مى شود، لكن صرف اين اتهام، كافى نيست، بلكه به قراين و شواهدى ديگر نياز است؛ مانند اينكه متهم درهمان جايى كه كشته پيدا شده، ديده شود و يا هر دو در يك محل ديده شوند(در صورتى كه سابقه دشمنى بين آن دو وجود داشته باشد؛ مانند جريان عبدالله بن سهل در خيبر) يا مقتول در چاه و يا نهر آب قبيله و يا نزديك خانه آنان پيدا شود؛ در صورتى كه محل به صورت انحصارى، مربوط به آن قبيله باشد؛ چنان كه در روايت آمده است.
حصول ظن براى قاضى در تحقق لوث
در اينكه آيا ظن قاضى بر صدق مدعى با وجود قراين، شرط است ـ هر چند ولى يقين و جزم داشته باشد ـ يا ظن وى شرط نيست، محل بحث است. برخى ظن قاضى بر صدق مدعى را از امارات و قراين شرط دانسته اند؛ به گونه اى كه قسامه را از حيث توسعه وتضييق، دائر مدار ظن قاضى مى دانند. به همين لحاظ، لوث را اين گونه تفسير كرده اند: امارات و قراينى كه موجب گمان بر صدق مدعى مى شود.
شيخ طوسى در مبسوط مى گويد: «هرگاه همراه با ادعاى مدعى، شواهدى باشد كه بر ادعايش دلالت كند و قلب، شهادت دهد بر صدق آنچه ادعا مى كند، لوث ناميده مى شود؛ مانند اينكه يك نفر شاهد،شهادت بر قتل دهد... اما منشا پيدايش لوث، قضيه شخص انصارى است... پس هرگاه با مدعى، شواهدى كه موجب غلبه گمان بر صدق ادعاى او شود، مانند تهمت آشكار و غير آن باشد، در اين صورت، لوث است».((16))
محقق در شرايع مى گويد: «لوث، قرينه اى است كه با آن، گمان بر صدق مدعى غلبه مى كند؛ مانند وجود شاهد؛ اگر چه يك نفر باشد».((17)) مانند همين تفسير در مختصر النافع((18)) نيز آمده است.
پس از محقق، علامه در قواعد مى گويد: «مراد از لوث، اماره اى است كه با آن، گمان بر صدق مدعى غلبه مى كند؛ مانند وجود يك شاهد و يا يافتن كسى كه همراه او سلاح خون آلود است نزد مقتول...».((19))
پس از آنان، شهيد در لمعه مى گويد: «لوث، اماره اى است كه با آن، گمان بر صدق مدعى حاصل مى شود؛ مانند حضور كسى كه در دستش سلاح خون آلود است، نزد كشته اى كه در خون غوطه ور است».((20))
همچنين استاد ما امام خمينى(ره) مى گويد: «نزد حاكم، هر اماره ظنى، موجب لوث مى شود و هيچ فرقى بين اسباب مفيد ظن نخواهد بود؛ بنابراين، لوث به اخبار كودك مميز كه مورد اعتماد است، حاصل مى شود...».((21))
از سوى ديگر، برخى ديگر از فقها حاصل شدن ظن براى قاضى بر صدق مدعى را لازم ندانسته اند و براى آن، مدخليتى در اعتبار قسامه قائل نشده اند؛ چون قسامه را راه سومى براى اثبات به مانند اقرار و بينه دانسته اند؛ همچنان كه سيد خوانسارى، صاحب جامع المدارك در باره لوث، معتقد است كه به حسب آنچه از روايات باب قسامه استفاده مى شود، اصل لوث ثابت نيست، بلكه مورد اتفاق فقهاست. سپس ازلوث، تفسيرى غير از آنچه ساير فقها گفته اند، بيان كرده است.
سيد خوانسارى مى گويد: «ثابت نشدن قتل به قسامه، مگر در صورت وجود لوث، مورد پذيرش فقهاست اما اعتبار لوث به حسب روايات، مشكل است؛ گرچه ممكن است گفته شود كه اعتبار آن، از دسته اى از روايات استفاده مى شود. آنگاه سيد خوانسارى آن روايات را آورده است و پس از نقل روايات مى گويد: علت ذكر شده در روايات به ما نشان مى دهد كه قسامه شامل هر موردى نمى شود، بلكه مدعى عليه بايد شخص فاسق و متهم به شر باشد و اين معناى لوث است... و در صورت معتبر بودن لوث به جهت اخبار ياد شده، تنها بايد به مورد اخبار اكتفا كرد و در صورت معتبر بودن آن به اجماع، بايد به قدر متيقن بسنده كرد».((22))
به نظر مى رسد كلام سيد خوانسارى به حق نزديك تر است؛ چرا كه در روايات باب قسامه، سخنى از لوث به ميان نيامده، بلكه از مجموع مواردى كه در روايات قسامه آمده، لوث استفاده شده است. بنابراين بايد بر موارد يقينى كه در روايات آمده اكتفا كرد.
همچنين قسامه، بر خلاف اصل و قاعده و طريق سومى براى اثبات ادعاى قتل است؛ مانند اقرار و بينه و از آنجا كه ظن حاكم و قاضى در جواز حكم به قصاص در اقرار و بينه شرط نيست، در قسامه نيز شرط نمى باشد.
مؤيد آنچه ذكر شد، كلامى است كه در دعائم الاسلام در اين باره آمده است: «نقل شده است كه عبدالله بن سهيل و پسر عمويش محيصة بن سعود براى انجام كارى به سمت خيبر رفتند و گفته شده براى چيزى كه براى آن دو پيش آمده بود. پس در باغهاى خيبر متفرق شدند تا از ميوه هاى آن بخورند و جدا شدن آن دو از يكديگر، پس از عصر بود؛ پس از آن، عبدالله را پيش از شب، كشته يافتند. خيبر منحصرامحل سكونت يهود بود و ديگران با آنان نبودند و عداوت بين آنان و انصار، آشكار بود. پس هرگاه چنين اسبابى يا مشابه آن به وجود بيايد، لوث خواهد بود و قسامه در آن لازم است».((23))
صاحب جواهر در باره لوث مى گويد: آنچه ذكر شد، به حسب مبناى ما بر لزوم آغاز بحث از ادله اوليه كتاب، سنت، اجماع و سخن فقها بود كه پس از آن، نوبت به اصول عمليه مى رسد. ولى بنا به شيوه اكثر فقها در ترتيب رجوع به مدارك استنباط و كيفيت ورود در بحث و خروج از آن، مسئله آن گونه است كه در جواهر آمده است، كه نخست، اتفاق اصحاب، بلكه مسلمانان بر شرط بودن لوث در قسامه ادعا شده و پس از آن تصريح كرده كه در رواياتى كه به دست ما رسيده است، شرط بودن لوث را نيافتيم و سپس در اجماع، به كلمات اصحابى همچون ابن ادريس در سرائر و ابن زهره در غنيه،استناد كرده است تا اينكه مى گويد: مخالفى در اين مسئله از خاصه و عامه نيافتم، مگر كوفى از عامه كه مى گويد «لوث را معتبر نمى دانم و بحث از آن و قرار دادن قسم در طرف مدعى را صحيح نمى دانم». و چه بسيار از اين گونه سخنان كه از وى نقل شده است؛ و الا، شرط بودن لوث در قسامه، از ضروريات علماى مسلمان است... و نصوص در آن، بين عامه و خاصه، متواتر و يا مضمون آن قطعى است.
سپس رواياتى را كه به آن استناد كرديم و گفتيم بر شرط بودن لوث در قسامه دلالت دارد، آورده تا اينكه مى گويد: وغير اين روايات از رواياتى كه ممكن است كسى از ظاهر آن، اين گونه توهم كند كه لوث درقسامه معتبر نيست؛ اگرچه مورد برخى از اين روايات، يافت شدن كشته در چاه يهود يا روستا و يا مانند اين موارد است كه در آن، لوث يا شبيه لوث است، لكن اين مطلب دلالت نمى كند بر شرط بودن لوث به گونه اى كه عموم رواياتى را كه نقل شد تخصيص بزند و به همين لحاظ، مسئله بر مقدس اردبيلى مشكل شده كه مى گويد «گويا براى فقها در اين مسئله اجماع يا نصى وجود دارد كه من از آن مطلع نشده ام».
صاحب جواهر در ادامه مى گويد:((24))قبلا آنچه مربوط به اعتبار لوث بود، فهميده شد. علاوه بر آنكه واضح است از جهاتى، قسامه با قواعد معلوم، مخالف است، در قسامه، قسم با مدعى است، قسم در آن متعدد است و در قسامه جايز است انسان براى اثبات حق ديگرى قسم بخورد. اجماعا بنابرآنچه در مسالك آمده است، دعوى در قسامه با نكول كسى كه قسم به سوى او متوجه است، ساقط نمى شود و در اين صورت، قسم متوجه غير او [مدعى عليه] مى شود.
بلكه از پيامبر(ص) روايت شده است: «لو يعطى الناس باقوالهم لاستباح قوم دماء قوم و اموالهم»((25))؛ اگر بنا بود به سخن مردم [در ادعاهايشان] ترتيب اثر داده شود، هر آينه برخى خون و مال برخى ديگر را حلال مى شمردند.
بنابراين بهتر است در قسامه بر قدر متيقن اكتفا شود؛ خصوصا با توجه به مطالبى كه ذكر شد و نيز آنچه در رياض آمده است، كه بيشتر روايات قسامه در باره قضيه مشهور عبدالله بن سهل است و در قضيه اوبدون هيچ گونه شبهه اى لوث وجود داشته. در ساير روايات نيز گاهى سؤال از يافت شدن كشته در محل تهمت است كه مانند مورد قبل، مصداق لوث است و گاهى به صورت مطلق آمده است، اما اطلاق آن براى مشروعيت قسامه است، نه براى بيان ثبوت آن به صورت مطلق. بنابراين، اين روايات بدون شبهه، از قبيل مجملات خواهد بود.
علاوه بر مطالب ياد شده، لازمه معتبر نبودن لوث در قسامه، فرق نبودن بين كشته اى است كه در روستا يا محله و مانند آن از مثالهايى كه مى آيد، پيدا شود با كشته اى كه در بازار يا بيابان و يا ناحيه اى پيدا شود، درحالى كه به اتفاق فتاواى فقها و روايات، بين دو مورد ياد شده، تفاوت است بين ثابت بودن قسامه در مورد نخست، به خلاف مورد دوم كه در آن، قسامه ثابت نيست. از جمله اين روايات، صحيحه مسعده از امام صادق(ع) است كه مى فرمايد: «كان ابي اذا لم يقم القوم المدعون البينة على من قتل قتيلهم و لم يقسموا بان المتهمين قتلوه حلف المتهمين بالقتل خمسين يمينا بالله ما قتلناه و لاعلمنا له قاتلا ثم يؤدى الدية الى اولياء القتيل ذلك اذا قتل في حى واحد فاما اذا قتل في عسكر او سوق مدينة فديته تدفع الى اوليائه من بيت المال»((26))؛ پدرم هرگاه مدعيان، بر اينكه چه كسى قاتل مقتول آنان است، بينه اقامه نمى كردند وقسم ياد نمى كند بر اينكه متهمان او را كشته اند، متهمان به قتل را پنجاه قسم مى داد به خداوند، مبنى بر اينكه ما او را نكشته ايم و قاتل او را نمى شناسيم. آنگاه به اولياى مقتول، ديه پرداخت مى شد. اين درصورتى بود كه مقتول در يك محله خاص كشته شده باشد، اما اگر در لشكر يا بازار شهر كشته شده باشد، ديه او از بيت المال پرداخت مى شود.
اين حديث براى كسى كه در سياق آن تدبر كند، از دو جهت بر مقصود دلالت مى كند و ظاهرتر از آن، قول امام صادق(ع) است در روايت زراره كه مى فرمايد: «انما جعلت القسامة ليغلظ بها في الرجل المعروف بالشر المتهم فان شهدوا عليه جازت شهادتهم»((27))؛ همانا قسامه قرار داده شده براى اينكه با آن، بر شخص متهم معروف به شر سخت گرفته شود. پس اگر [پنجاه نفر] عليه او شهادت دهند، شهادت آنان پذيرفته مى شود.
لكن عمده دليل در اعتبار قسامه، همان اجماع است كه قبلا ذكر شد؛ چون [ادله ذكر شده، قابل خدشه است و] اجمال را در اطلاقاتى كه بين خون و اموال، تفاوت قائل است، مى توان منع كرد. صحيحه مسعده نيز در شرط بودن لوث، به گونه اى ظهور ندارد كه اگر براى حاكم اماره حاصل نشود، قسامه مشروعيت نداشته باشد.
خبر ديگرى كه نقل شد نيز اين ظهور را ندارد. تفاوتى هم كه بين قتل در شلوغى و غير آن در روايت آمده، نسبت به پرداخت ديه است، نه لوث؛ چنان كه در روايات آن خواهى دانست، فتامل.
اشكالى كه بر صاحب جواهر وارد مى شود، اين است كه از مطالب گذشته معلوم شد آنچه از روايات باب قسامه استفاده مى شود، اين است كه استناد به قسامه، در مواردى همچون نمونه هاى ياد شده درروايات است كه در آن، تهمت و يا گمان به صحت اتهام از جهت مخاصمه وجود دارد و يا كشته در چاه يا محله خاص پيدا مى شود و آنچه صاحب جواهر در معناى روايات تصور كرده، خلاف ظاهر است؛چنان كه استناد به اجماع نيز تمام نيست، بلكه كافى است به روايات باب استناد شود، ولى از لوث، ظن قاضى به صحت اتهام اراده نشود، بلكه مى توان گفت چيزى غير از اين بر عهده قاضى نيست كه درمحكمه به طرق شرعى، مانند اقرار، بينه يا پنجاه قسم عمل كند؛ چه براى او ظن حاصل شود و چه حاصل نشود. مورد قسامه و موضوع آن نيز همان است كه ذكر كرديم؛ كه در آن، قراينى مانند قضيه انصارى وجود داشته باشد؛ نه هر كشته اى كه به كسى گمان رود او قاتل است؛ چنان كه دانستى مراد از لوث هم در كلمات اصحاب، چيزى غير از اين نيست؛ چرا كه كشته اى كه در محله قومى يا چاه آنان يافت مى شود، از اين احتمال بيرون نيست كه به دست آنان كشته شده باشد؛ به ويژه با وجود خصومت بين آنان و قبيله مقتول. اما اگر معلوم نباشد قاتل از آنان است يا غير آنان، در آن بحثى نيست.
حق قسم در قسامه
هرگاه قسامه با شرايطى كه گذشت، محقق شود، آيا قسم از مدعى شروع مى شود و مخصوص به اوست يا شامل مدعى عليه نيز مى شود؟
تصريح روايات باب قسامه، اين است كه در قسم، از مدعى خون شروع مى شود؛ يك نفر باشد يا چندين نفر. پس هرگاه مدعى قسم را با شرايطش اقامه كند، قتل ثابت مى شود؛ در غير اين صورت، بر مدعى عليه است كه پنجاه قسم اقامه كند.
لكن در كلام سيد خوانسارى در مدارك الاحكام آمده است: «اشكالى در امكان اثبات قتل با بينه وجود ندارد و قاعده معروف «البينة على المدعى و اليمين على من انكر»؛ بينه بر مدعى است و قسم بر منكر،اختصاصى به دعاوى حقوقى ندارد، بلكه شامل دعاوى جزايى و مربوط به نفس و خون نيز مى شود؛ جز اينكه در باره لوث فرق مى كند؛ چون در اين صورت، هرگاه مدعى بينه نداشته باشد، بر متهم و مدعى عليه لازم است كه بينه اقامه كند بر برائت از قتل، پس اگر اقامه بينه كرد، كه هيچ، و گرنه بر مدعى است كه براى اثبات مدعايش قسامه جارى كند؛ پس اگر اقامه قسامه كرد، قتل ثابت مى شود؛ در غير اين صورت، بر مدعى عليه است كه قسامه جارى كند، كه پنجاه قسم است و اگر اقامه نكند، بايد ديه بپردازد.
در هر صورت، مستند در اين مسئله، روايات باب قسامه است و ظاهر آن، همان گونه كه گفتيم، اين است كه اگر بينه اى وجود نداشته باشد، نخست قسامه پنجاه مرد، حق مدعى است، كه اگر اقامه كند، قصاص ثابت مى شود؛ و گرنه بر متهم است قسامه پنجاه مرد مبنى بر اينكه مقتول را نكشته و قاتلى براى وى نمى شناسد؛ پس اگر قسم را اقامه كند، تبرئه مى شود؛ و گرنه بايد ديه بپردازد.
قسامه اعضا
مباحثى كه در قسامه اعضا بايد بدانيم، اين است كه آيا قسامه در اعضا جارى مى شود يا نه؟ در فرض جارى شدن، آيا مانند قسامه نفس است در شرط بودن لوث و عدد پنجاه مرد [پس از آنكه معلوم شد قسامه،خلاف اصل و قاعده است و بايد به قدر متيقن اكتفا شود] يا مانند آن نيست؟
خلاصه بحث در اين باره، اين است كه مستند در بحث قسامه اعضا و افراد لازم در قسامه، صحيحه ظريف از اميرالمؤمنين(ع) است كه به چند طريق روايت شده است: در برخى از طرق آن، اين روايت بر امام صادق(ع) و امام رضا(ع) عرضه شده و مورد تاييد آن دو امام قرار گرفته است و امام صادق(ع) در باره آن فرموده اند: اين روايت، صحيح است و اميرالمؤمنين(ع) آن را به عنوان دستور عمل به كارگزاران خودشان فرموده اند. در هر صورت، اميرالمؤمنين(ع) در بخشى از اين روايت مى فرمايد: «... و القسامة جعل في النفس على العمد خمسين رجلا و جعل في النفس على الخطاء خمسة و عشرين رجلا و على مابلغت ديته من الجروح الف دينار ستة نفر و ما كان دون ذلك فحسابه من ستة نفر...»((28))؛ قسامه در نفس، در باره قتل عمد، پنجاه مرد است و در قتل خطا بيست و پنج مرد و در جراحتهايى كه ديه آن هزاردينار است، شش نفر و در مواردى كه كمتر از هزار دينار است، به تناسب شش نفر محاسبه مى شود.
بنابراين، تعداد قسامه نفس با اعضا متفاوت است؛ چرا كه اين روايت به صراحت دلالت مى كند بر اينكه قسامه در قتل، پنجاه نفر و در اعضا، شش نفر است. از اين روايت، شرط بودن لوث در باره اعضا استفاده نمى شود؛ چون نه در اين روايت و نه در غير آن، هيچ گونه قرينه و اشاره اى به شرط بودن آن نشده است.
تعداد قسامه در اعضا
در باره اينكه تعداد افراد بايد شش نفر باشند يا اينكه يك نفر مى تواند شش مرتبه قسم ياد كند، اگر كلمه «نفر» را در روايت، مانند «رجل» بدانيم، بايد شش نفر قسم ياد كنند و قسم مكرر از يك نفر كافى نيست،اما در جمله پايانى روايت ظريف، اين گونه آمده است: «فان لم يكن للمصاب من يحلف معه ضوعفت عليه الايمان»((29))؛ اگر براى فردى كه مورد اصابت واقع شده، افرادى نباشند كه قسم ياد كنند، خودش به صورت مكرر قسم ياد مى كند.
اين جمله، بر جواز تكرار قسم در قسامه اعضا دلالت مى كند؛ بر خلاف قسامه نفس كه بنابه آنچه خواهيم گفت، تكرار در آن كافى نيست؛ مگر اينكه گفته شود جملات روايت از «تفسير ذلك» تا پايان آن، كلام مرحوم كلينى و فتواى ايشان است.
قصاص يا ديه در قسامه اعضا
نكته قابل توجه در بحث قسامه اعضا اين است كه تنها ديه ثابت مى شود و موجب قصاص نخواهد بود؛ چون قسامه، خلاف اصل و قاعده است و در موارد خلاف اصل و قاعده، بايد بر قدر متيقن اكتفا كرد.علاوه بر آنكه كلمه «يعطى» در پايان روايت ظريف، در گرفتن ديه ظهور دارد.
بخش چهارم: مفهوم عدد در قسامه
عدد قسامه در عمد، پنجاه و در خطا، بيست و پنج است، اما محل بحث، اين است كه آيا مى شود تعداد قسم لازم در قسامه، پنجاه يا بيست و پنج بار توسط دو يا سه نفر مرد انجام شود يا بايد توسط پنجاه و يابيست و پنج نفر باشد؟ به نظر مى رسد نظريه دوم، حق و نزديك تر به واقع است و رواياتى نيز بر آن دلالت مى كند كه به آن اشاره مى شود:
1. «في رواية بريد بن معاوية عن الصادق(ع) قول النبي(ص): ... فاقيموا قسامة خمسين رجلا اقيده برمته... و فيه قول الصادق(ع): و الا حلف المدعى عليه قسامة خمسين رجلا ما قتلنا و لاعلمنا قاتلا...»((30))؛ در روايت بريد بن معاويه، امام صادق(ع) از پيامبر(ص) نقل مى فرمايد كه در قضيه انصارى به انصار فرمود:... قسامه پنجاه مرد اقامه كنيد تا از او قصاص كنم. در ادامه همين روايت، امام صادق(ع) مى فرمايد: ...درغير اين صورت، مدعى عليه قسم ياد مى كند؛ قسامه پنجاه مرد مبنى بر اينكه ما او را [مقتول را] نكشته ايم و قاتل او را نمى شناسيم....
2. «صحيحة زرارة... فقال لهم رسول الله(ص): فليقسم خمسون رجلا منكم على رجل ندفعه اليكم...»((31))؛ در صحيحه زراره، قول پيامبر(ص) نقل شده است كه مى فرمايد: ... پس قسم ياد كنند پنجاه نفرمرد از شما تا قاتل را به شما تحويل دهيم... در اين روايت، پنجاه نفر مرد آمده و پنجاه قسم گفته نشده است.
3. «عن ابي بصير، قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن القسامة اين كان بدؤها... فقال: ليقسم منكم خمسون رجلا على انهم قتلوه... فعلى المدعي ان يجيىء بخمسين يحلفون ان فلانا قتل فلانا فيدفع اليهم الذى حلف عليه...»((32))؛ در اين روايت نيز امام صادق(ع) مى فرمايد: بايد پنجاه نفر مرد از شما بر اينكه آنان او را كشته اند، قسم ياد كنند ؛ تا اينكه مى فرمايد: پس مدعى بايد پنجاه نفر بياورد كه قسم ياد كنند فلانى،فلانى را كشته است كه در اين صورت، كسى كه عليه او قسم ياد كرده اند، به آنان تحويل داده مى شود.
جمله دوم اين روايت كه مى فرمايد: «مدعى بايد پنجاه نفر بياورد كه قسم ياد كنند»، از جمله اى كه مى فرمايد «پنجاه مرد قسم ياد كنند» صريح تر در مدعاى ماست.
4. «عن عبدالله بن سنان قال: قال ابو عبدالله(ع): في القسامة خمسون رجلا في العمد و في الخطا خمسة و عشرون رجلا و عليهم ان يحلفوا بالله»((33))؛ عبدالله بن سنان مى گويد: امام صادق(ع) فرمود: قسامه قتل عمد، پنجاه نفر مرد و در قتل خطا بيست و پنج مرد است و بر آنان است كه به خداوند قسم ياد كنند.
از اين روايت نيز به روشنى معلوم مى شود كه پنجاه نفر بايد قسم ياد كنند و پنجاه قسم كفايت نمى كند.
5. «عن ابي عمر المتطبب، قال: عرضت على ابي عبدالله(ع) ما افتى به اميرالمؤمنين في الديات... و القسامة جعل في النفس على العمد خمسين رجلا و جعل في النفس على الخطا خمسة و عشرين رجلا...»((34))؛ در روايت ظريف از اميرالمؤمنين(ع) كه بر امام نيز عرضه شده، اين گونه آمده است: قسامه در قتل عمد، پنجاه مرد و در قتل خطا بيست و پنج مرد است.
با كمى تامل در روايات ياد شده، معلوم مى شود كه بايد در قسامه، تعداد افرادى كه قسم ياد مى كنند، پنجاه و يا بيست و پنج مرد باشند و پنجاه قسم يا بيست و پنج قسم و كمتر از آن كفايت نمى كند. علاوه بر آنكه مقتضاى اصل نيز عدم كفايت تكرار قسم از كمتر از پنجاه نفر است.
اما آنچه در روايت مسعدة بن زياد از امام صادق(ع) آمده است كه مى فرمايد: «كان ابي اذا لم يقم القوم المدعون البينة على قتل قتيلهم و لم يقسموا بان المتهمين قتلوه حلف المتهمين بالقتل خمسين يمينا باللهماقتلناه و لاعلمنا له قاتلا»((35))؛ پدرم هر گاه مدعيان قتل بر قتل كشته خود بينه اقامه نمى كردند و قسم هم ياد نمى كردنر مبنى بر اينكه متهمان او را كشته اند، متهمان به قتل را پنجاه قسم مى داد مبنى بر اينكه ما مقتول را نكشته ايم و قاتل او را نمى شناسيم.
در اين روايت، گرچه به پنجاه قسم تصريح شده، ولى در باره قسم دادن متهمان است، نه مدعيان و قسم دادن متهمان به جهت دفع غرامت ديه است؛ چون اگر قسم ياد نكنند، بايد تمامى مردان بالغ افراد قبيله،ديه را بپردازند؛ چنان كه قبلا گذشت و قسامه مورد بحث ما قسامه مدعيان قتل است مبنى بر قاتل بودن متهم.
اما احتمال اينكه مراد از قسامه پنجاه مرد در روايات، قسم آنان باشد، يعنى بتوان به پنجاه قسم از افراد كمتر از پنجاه نفر اكتفا كرد، ضعيف است.
بنابراين، وجهى براى اينكه فقها به پنجاه قسم اكتفا كرده اند، به نظر نمى رسد؛ مگر اينكه در روايات، احتمال گفته شده را صحيح بدانيم و يا قسم مدعيان مانند قسم متهمان دانسته شود كه اين نيز وجهى ندارد.
بخش پنجم: كلمات فقها
در اين بخش با نقل پاره اى از نظريات فقها بحث در باره قسامه را به پايان مى بريم.
شيخ صدوق(ره) در مقنع مى گويد:
در تمام دعاوى، بينه بر مدعى و قسم بر مدعى عليه است و اگر مدعى عليه از قسم نكول كند، حق به نفع مدعى ثابت مى شود و اگر مدعى عليه قسم را به مدعى برگرداند، هرگاه براى مدعى بينه نباشد و قسم هم ياد نكند، حقى براى او نخواهد بود، مگر در حدود كه قسم در آن نيست و درباره قتل كه بينه بر مدعى عليه است و قسم بر مدعى؛ براى اينكه خون مسلمانى پايمال نشود.((36))
عين همين عبارات را شيخ صدوق(ره) در كتاب هدايه نيز آورده است.((37))
همچنين صدوق(ره) در جاى ديگر از كتاب مقنع مى گويد:
هر گاه شخصى در باره قتل، عليه ديگرى ادعا كند و بينه اى نداشته باشد، پنجاه مرتبه قسم ياد مى كنند، در صورت اداى قسم، حق به نفع او ثابت مى شود و مدعى عليه قصاص مى شود و اگر قسم ياد نكند، به مدعى عليه گفته مى شود قسم ياد كند؛ پس اگر پنجاه مرتبه قسم ياد كند كه مقتول را نكشته و قاتل او را نمى شناسد، بايد ديه بپردازد. البته در صورتى كه مقتول بين آنان پيدا شده باشد.((38))
ظاهر كلام شيخ صدوق(ره) در هر دو كتاب اين است كه كلام او برگرفته از روايات باب قسامه است، بلكه برخى از آن عين عبارات روايت است؛ چنان كه محشيان بر كلام صدوق(ره) در هر دو كتاب به آن اشاره كرده اند.
بنابراين، با توجه به اينكه روايات باب قسامه در لزوم قسم پنجاه مرد در قتل عمد و بيست و پنج مرد در قتل خطا صريح است، به ظاهر كلام صدوق در اكتفا به پنجاه قسم از جانب مدعى نمى توان استناد كرد؛چنان كه قبلا معلوم شد و شايد مراد صدوق(ره) پنجاه قسم از سوى پنجاه مرد باشد.
به زودى وجه جمع كلام صدوق بنابر اين فرض كه روايت باشد، با ساير روايات باب قسامه خواهد آمد. البته از مقدمه كتاب مقنع، روايت بودن اين كتاب استفاده مى شود. در مقدمه اين كتاب آمده است:
من اين كتاب را تصنيف كردم و مقنع ناميدم براى بى نياز شدن خواننده اين كتاب به مطالب آن، و سند احاديث را در اين كتاب حذف كردم تا جا به جايى و حفظ آن آسان باشد و خواننده از خواندن آن خسته نشود. از سوى ديگر، اسناد اين كتاب از علما و فقهاى ثقه در ديگر كتب موجود است.
از اين عبارت صدوق(ره) معلوم مى شود كه آنچه در مقنع آمده، روايت است كه سند آن حذف شده است.
شيخ مفيد(ره) در مقنعه مى گويد:
بينه بر قتل اقامه نمى شود، مگر به دو شاهد مسلمان و عادل و يا به قسامه كه پنجاه نفر از اولياى مقتول باشند كه هريك از آنان قسم ياد كنند بر اينكه متهم، مقتول آنان را كشته است.
و قسامه صحيح نيست، مگر در صورت وجود تهمت در جانب مدعى عليه، پس در باره قسامه، هر گاه قسامه از طرف مدعى با كيفيتى كه ذكر شد اقامه نشود، اولياى مقتول پنجاه قسم ياد كنند و پس از آن، تنهامستحق ديه خواهند بود.((39))



ظاهر كلام شيخ مفيد(ره) تقسيم قسم بين اولياى مقتول و تكرار آن تا پنجاه قسم است در موردى كه پنجاه نفر يافت نشود تا قسم ياد كنند و در اين صورت، بنا به نظر ايشان، قصاص نخواهد بود و تنها ديه ثابت مى شود.

اشكالى كه به كلام شيخ مفيد(ره) وارد مى شود، اين است كه اگر تكرار قسم جايز است و چيزى را ثابت مى كند، چرا قصاص به آن ثابت نمى شود؛ چنان كه برخى از فقها در اين فرض، قصاص را ثابت دانسته اند؟ و اگر چيزى را ثابت نمى كند، ديه به كدام دليل ثابت مى شود؟

وى پس از طرح مسئله قتل در شلوغى و ازدحام، فروعى آورده و در ادامه مى گويد:
هرگاه جسد كشته اى در جاهاى متفرق به صورت تكه تكه شده يافت شود و قاتل او شناخته نشود، ديه او بر اهل مكانى است كه قلب و سينه او در آنجا پيدا شده، مگر اينكه اولياى مقتول، اهل مكان ديگرى رامتهم كنند كه در اين صورت، شبهه در آنها خواهد بود و بايد اولياى مقتول قسم ياد كنند و حكم در قسامه، همان گونه خواهد بود كه ذكر شد.

شيخ طوسى(ره) در نهايه مى گويد:
قتل به دو چيز ثابت مى شود: به قيام بينه عليه قاتل كه او مقتول را كشته و دوم به اقرار خود شخص عليه خودش مبنى بر قاتل بودن. در دو مورد ياد شده، فرقى بين قتل عمد، خطا و شبه عمد نيست.

منبع:www.lawnet.ir

بيشتر فقهاء عظام بدون اينكه وصيت را نخست به تمليكيه به و عهديه تقسيم نمايند و دقيقا“ محل نزاع را در خصوص موضوع فوق مشخص سازند ، تحت عنوان مذكور به اختلاف نظر پرداخته اند و با وجود اينكه از ظواهر بعضي كلمات ، معمولا معلوم ميشود كه فقط نزاع در مورد وصيت تمليكي است نه عهدي ولي در عين حال اين تفكيك را به صراحت عنوان نكرده اند . بعضي هم مطلب را بطور اعم مورد بحث قرار داده اند كه اجمالا به نمونه اي از آن اشاره خواهد شد .
كلام فقهاء
علامه عقيده دارد كه وصيت عقد است و چنين ميگويد : موصي له بدون قبول مالك نمي شود زيرا وصيت عقدي است كه متحقق نمي گردد مگر بين دو نفر با تراضي هر دو و چون رضايت امر قلبي است بايستي بوسيله لفظ ابراز گردد. 1
محقق نيز به لزوم و اعتبار قبول موصي له نظر داده است 2 فقها ء عامه نيز اكثرا“ قبول را جزء اركان اصلي وصيت شمرده اند . 3
مرحوم شهيد ثاني اقوال علماء را در اين خصوص به سه قسم تقسيم نموده است و ميگويد :
در اين كه آيا قبول موصي له در انتقال ملك به او با موت معتبر است يا اصلا اعتباري ندارد بلكه ملك به وي قهرا“ همانند ارث منتقل ميگردد يا آنكه هر چند اعتبار ندارد ولي انتقال بصورت متزلزل حاصل ميشود و استقرار آن به قبول بستگي دارد و در صورت رد باطل ميگردد وملك به ورثة موصي بازگشت ميكند ، در ميان علماء سه قول است . 4
« وصيت تمليك عين يا منفعت و يا تسلط بر تصرف بعد از مرگ است و آن احتياج به ايجاب و قبول دارد . »
و نظير همين عبارت را شهيد اول در متن لمعه متعرض است .
همانطور كه ملاحظه ميشود در عبارات فوق موضوع بطور مطلق مطرح گرديده و تفصيلي بين وصيت عهدي و تمليكي داده نشده است .
ولي مرحوم حاج سيد محمد كاظم يزدي نخست وصيت را به دو قسم عهديه و تمليكيه تقسيم نموده و گفته است در قسم اول بدون شك قبول معتبر نيست ولي در قسم ثاني مشهور بر آنند كه وصيت محتاج به قبول است و بنابراين قبول جزئي از آن و وصيت از عقود محسوب است يا آنكه شرط است به صورت كاشف يا بصورت ناقل ، كه در اينصورت ا زايقاعات خواهدبود .
آنگاه احتمال ديگري را اضافه ميكند و همان احتمال را نيز شخصا“ تقويت نموده و آن اينكه قبو ل معتبر نباشد ولي رد مانع باشد و بنابراين باز هم از ايقاعات خواهد بود . 6
پس مجموع نظريات و احتمالات در پنج وجه خلاصه ميگردد:
1. قبول جزء وصيت است .
2. قبول شرط ناقل است .
3. قبول شرط كاشف است .
4. قبول هيچگونه اعتباري ندارد و رد نيز در آن دخالتي ندارد و وصيت از عوامل انتقال قهر ي است . 8
به موجب تمام وجوه متصوره فوق باستثناء دو وجه آخر ، قبول اعتبار دارد و تمليك بدون آن محقق نمي گردد ، النهايه مطابق وجه نخستين ( جزئيت قبول ) وصيت از عقود است و بنابر ساير وجوه از ايقاعات محسوب ميگردد.
قانون مدني به موجب ماده 834 در خصوص وصاياي عهديه قبول را معتبر ندانسته هر چند كه رد وصي را قبل از موت موصي از عوامل بطلان وصيت محسوب نموده است .
د رماده 827 اعتبار قبول را در وصاياي تمليكيه متعرض شده ولي از آن معلوم نمي شود كه كدام يك از وجوه سه گانه نخستين را انتخاب كرده است . آيا بنحوجزء يا بصورت شرط كاشف و يا ناقل ؟
لذا بنظر ميرسد عليرغم آنچه كه شارحان قانون مدني در بيان اين مطالب اظهار داشته اند در اين جهت كه وصاياي تمليكي از عقود محسوب است ، قانون مدني ابدا“ صراحتي ندارد و با توجه به تحليلي كه در مورد كلام فقهاء انجام شد عبارت ماده 827 تاب وجوه مختلف را دارد و اينگونه شرح كنندگان بدون توجه به فقه اماميه چنين پنداشته اند كه اگر تمليك بدون قبول محقق نگردد ، حتما“ به نحو جزئي از عقد شناخته شده است و حال اينكه اگر آن را شرط نيز بدانيم تمليك بدو ن آن محقق نخواهد گشت ، همانند وقف كه از ايقاعات است ولي شرائط گوناگوني با آن ملازمه دارد كه بدون حصول آن شرايط ، وقف ، يعني حبس عين و تسبيل ثمره تحقق نخواهد يافت .
بررسي دلائل
كسانيكه عقيده به عقد بودن وصيت دارند به استدلالات مختلفي تمسك كرده اند كه ذيلا نقل و بررسي ميگردد :
…… آيه شريفة « و ان ليس للانسان الا ماسعي »يعني براي انسان چيزي بدون سعي حاصل نمي گردد و لذا اگر بدون قبول ، موصي به براي موصي له ثابت شود ، چون بدون سعي او حاصل گرديده بموجب اين آيه منتفي است . 1
2. ثبوت ملكيت براي شخص بدون رضايت وي موجب ضرر است زيرا كه اولا اي بسا توأم با امتنان است و ثانيا“ مال موصي به ممكن است مطلوب موصي له نبوده باشد 11 دلايل فوق توسط علماي عامه ارائه گرديده است و بنظر قابل خدشه ميباشد زيرا :
اولا ـ آية مزبور به مسائل ثواب و عقاب مربوط است و ربطي به موضوع مانحن فيه وامثال آن ندارد .
ثانيا “ « سعي » اشاره شده در آيه شريفه اختصاص به سعيي ندارد كه از طريق قبول موصي له اعمال گردد بلكه ممكن است علل و عواملي كه باعث اقدام موصي مبني بر ايصاء نسبت به موصي له شده معلول افعال و كردار او باشد كه باز به سعي موصي له برگشت نمي نمايد .
ثالثا“ ـ التزام به مضمون آيه در ما نحن فيه اثبات نمي نمايد كه وصيت عقد است و قبول جزء آن محسوب ميگردد زيرا كه اين مضمون با شرطيت و ايقاع بودن وصيت نيز سازش دارد .
رابعا“ ـ موضوع ضرر كه به آن استناد شده در موارد زيادي به استناد فقه اسلامي منقوض است ، مانند ارث و يا وصيت براي حمل كه هيچگاه مبتني بر قبول وارث و يا موصي له نمي باشد وانگهي مسائلي مانند امتنان كه از امور نادره ميباشد نمي تواند منشاء احكام قرار گيرد ، بعلاوه همانگونه كه بيان شد اين جهت نيز الزاما“ وصيت را در زمره عقود نخواهد برد تا قبول جزء آن باشد بلكه با شرطيت نيز اشكال ضرر مرتفع ميگردد .
3. ايقاع بودن وصيت مستلزم ملكيت قهريه ميباشد كه در غير مورد ارث باطل است 12 و به عبارت ديگر ، ادخال در ملك ديگري بدون اختيار و رضايت وي با اصل تسليط بر نفس منافات دارد . و با اين بيان قصد دراثبات عقد بودن وصيت را استنتاح نموده اند .
مرحوم سيد در عروه الوثقي پس از طرح دليل فوق چنين پاسخ داده است : ….. « مدفوعه بانه لامانع منه عقلا و مقتضي عمومات الوصيه ذالك ، مع ان الملك القهري موجود في مثل الوقف . »
يعني : دليل مزبور مردود است زيرا :
اولا“ ـ ملكيت قهريه از نظر عقلي مانعي ندارد .
ثانيا“ ـ عمومات ادله وصيت چنين اقتضاء دارد .
ثالثا ـ ملكيت قهريه در مثل وقف نيز وجود دارد .
نقد و بررسي
1. بررسيهاي حاصله چنين نتيجه ميدهد كه دليلي مبني بر اينكه وصيت از عقود محسوب شود وجود ندارد و ايقاع بودن آن بيشتر منطبق با موازين است زيرا با مخدوش بودن ادلة اقامه شده ميگوئيم ادلة وصيت در كتاب و سنت از نظر اعتبار قبول و عدم آن اطلاق دارند و بعبارت ديگر تمامي عمومات وارده عمل وصيت را به موصي نسبت ميدهند و تحقق را آن به هيچ وجه به شرط ديگري متوقف نساخته اند .
به آيات زير توجه كنيد :
من بعد وصيه يوصي بها اودين …. 13
من بعد وصيه توصون بها اودين …. 14
كتب عليكم اذا حضر احد كم الموت ان ترك خيرا“ الوصيه للوالدين و الاقربين … 15
در آيه اخير پس از حرمت تبديل وصيت يك مورد از آن استثناء شده است :
« ….. و من خاف من موص جنفا ( الي آخر آيه ) يعني : تنها در صورت وجود جنف ( ستم ) وصيت نافذ نمي باشد . بديهي است كه استثناء خود دليل بر استحكام عموم ميباشد و به هيچ صورت نميتوان آن را به وجود قبول مقيد ساخت .
نهايتا“ آنچه را ميتوان بخاطر اصل تسليط ملتزم شد اين است كه بگوئيم رد وصيت توسط موصي له مانع از وقوع وصيت است و يا بالاتر قبول را شرط تحقق ايقاع مزبور بدانيم ولي به هيچ وجه نمي توانيم قبول را جزئي از عمل وصيت دانسته درحاليكه عمومات و اطلاقات وارده عمل مزبور را مستقيما“ به موصي انتساب داده اند و به نظر ميرسد مدلول اجماعي كه توسط بعضي فقيهان در مسئله اقامه شده است بيش از اين مقدار نباشد
اضافه بر آنچه ذكر شد ، مسلم است كه نبايد در عقود ميان ايجاب و قبول فاصله بيفتد و بايستي متواليا“ انجام گيرد ، و نيز از مسلمات است كه با مرگ طرف ايجاب ، محلي براي قبول وجود نخواهد داشت در حاليكه در وصيت نه فاصله مضر است و نه مرگ موصي ، لذا تحت هيچ عنوان نمي توان وصيت را عقد دانست .
2. مضافا“ به اينكه از ماده 827 قانون مدني اين موضوع استنتاج ميگردد كه قبول را كاشف از حين فوت ميداند نه ناقل زيرا كه تملك را معلق بر قبول كرده ولي زمان آنرا پس از فوت قرار داده است .
اين نظر يه مطابق مشهور است ودليل آن هم اين است كه اگر قبول ناقل باشد لازم مي آيد كه مدتي ملك بدون مالك باقي بماند ، زيرا موصي با فوت از اهليت مالكيت ساقط ميگردد و نمي تواند مالك باشد و از طرفي وارث هم نمي توا باشد زيرا قرآن مجيد فرموده است : « من بعد وصيه يوصي بها اودين » 16 يعني تركة ميت پس از جدا شدن وصيت به وارث منتقل ميگردد پس موصي به ، به ورثه هم منتقل نمي شود و شخص ديگري هم كه مطرح نيست در حاليكه اگر قبول كاشف ملكيت از حين موت باشد در فاصلة بين مرگ و قبول ، مال بدون مالك نخواهد بود .
با اين نظريه افرادي مانند شيخ طوسي و ابن جنيد و علامه موافقند ولي گروه زيادي مخالف بوده و براي نظر خويش جنين استدلال آورده اند :
« قبول ، اعم از اينكه جزء باشد يا شرط بهر حال در حصول و تحقق ملكيت اعتبار دارد و لذا تا قبول انجام نگيرد ملكيت محقق نخواهد شد » 17
حال اگر قائل به شرطيت « قبول » شويم و وصيت را ايقاع بدانيم استدلال گروه نخست را ميتوان پذيرفت ولي اگر قبول را جزء دانسته و وصيت را از عقود محسوب كنيم نسبت به كاشفيت آن از حين موت دچار مشكل خواهيم شد زيرا چگونه « قبول » كه جزء عقد است مي تواند ملكيت قبل از انجام خود را تثبيت نمايد ؟ در حاليكه با نبودن قبول عقد انجام نشده است و شايد همين نكته نيزاز مؤيدات نظر نسبت به ايقاع بودن وصيت باشد و قياس مورد به اجازه در بيع فضولي قياس مع الفارق است زيرا اجازه بي ترديد از اجزاء عقد نميبا شد بلكه از شرايط آن است .
3. با توجه به مراتب فوق به نظر مي رسد وصيت همان عملي است كه مورد نظر و خواست موصي بوده و اصولا عقد نيست كه تحقق آن بر پايه دور كن ( عمل بايع ـ عمل مشتري ) باشد بلكه يك ركن بيشتر نداشته و همانا عملي است كه از اراده موصي ناشي ميشود و لذا بايد بر ايقاع بودن آن صحه گذارد و هر چند مالك شدن موصي له نسبت به موصي به نيازمند قبول باشد ولي قبول وي نقشي در تحقق وصيت نداشته و مكمل عمل وصيت نخواهد بود بلكه عنصر قبول در ورود موصي به ، به ملكيت موصي له مؤثر ميباشد .

منبع:www.lawnet.ir

مقدمه
1 - مفهوم وكالت
وكالت عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين (موكل ) طرف ديگر ( وكيل) را براي انجام امري نايب خود مي نمايد (ماده 656 ق . م ) اين قرارداد , قراردادهاي جايز است و هر يك از موكل و وكيل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده 678 ق . م ) چه وكالت عقد مبتني بر اعطاي نياب و تفويض اذن است بنابراين هم اذن دهنده (موكل) مي تواند از اذن خود رجوع نمايد و هم نايت (وكيل و ماذون) حق استعفا دارد و اين عقد مانند ساير قراردادهاي جايز به موت و جنون و سفه _ در مواردي كه رشد معتبر است (منفسخ مي شود ) ماده 954 و 682 ق . م .
علاوه بر اين (هرگاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود (ماده 683 ق . م) بديهي است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنين با انقضاي مدت نمايندگي در مواردي كه براي آن مدت تعيين مي شود وكالت نيز منقضي مي گردد.
2 _ فايده هاي وكالت و انگيزه هاي توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعي خويش از طريق وكالت مي تواند به پاره اي از هدفهاي نايل آيد, هدف و انگيزه موكل يا وكيل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكيل مي تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنين از فرصت هاي خود به بهترين وجه استفاده كند وكيل نيز به نمايندگي از موكل اعمال حقوقي مورد نظر را انجام مي دهد و اجرت دريافت مي كند امروزه وكالت دادگستري به صورت يك حرفه درآمده و تخصص با ارزشي محسوب مي شود بايد توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستري نيست بلكه در هر امري كه موكل بتواند آن را بجا آورد مي تواند به ديگري وكالت دهد ( مستفاد از ماده 662 ق . م ) بطور كلي (ممكن است طرفين (قرارداد) يا يكي از آنها به وكالت از غير اقدام بنمايد و نيز ممكن است يك نفر به وكالت از طرف متعاملين اين اقدام به عمل آورد) (ماده 198 ق .م ) علاوه بر قراردادها در ايقاعات نيز مي توان از وكالت استفاده كرد در پاره اي از موارد عقد جايز وكالت و طبع اوليه آن نظر طرفهاي قرارداد را تامين نمي كند زيرا هر يك از موكل و وكيل مي تواند آن را بر هم بزند بدين منظور و به انگيزه ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ برخي به وكالت بلاعزل يا به وكالت بدون استعفا روي مي آورند مثلا در حقوق ايران كه اختيار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه مي تواند با اشتراط وكالت در ضمن عقد ازذواج وكيل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر مي دارد (طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد كه زندگاني آنها غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد) در اين گونه موارد وكيل با استفاده از وكالت مي تواند به پاره اي هدفهاي خويش نايل آيد و اين چنين عقد وكالت براي وي مفيد واقع مي شود.
3 _ توافق دو طرف در اسقاط حق يا تحديد اختيار
چنانكه ديديم, اشخاص در پاره اي از موارد به گونه اي كه امروز نيز رايج است قصد ايجاد يك رابطه پايدار (وكالت) و غير قابل فسخ حتي گاهي غير قابل انفساخ هستند بدين منظور روي به وكالت بلاعزل مي آورند و از آن استقبال مي كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتي است كه موكل حق عزل و همچنين وكالت بدون استعفا وكالتي است كه وكيل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در ميان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمي هنگامي بكار مي رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد واقعيت اين است كه بايد قصد طرفين و تراضي آنها را جستجو نمود بايد ديد كه آنان چگونه توافق كرده اند.
ماده 679 ق . م مقرر مي دارد ( موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده است) با اينكه ظاهر اين ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در ميان مردم رايج است به اسقاط و از بين رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نبايد به اين ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد اين ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفاي وكيل نيز اجرا مي شود.
4 _ انگيزه هاي توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلي توسل به وكالت بلاعزل ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ از جانب موكل و وكيل است مثلاً شخصي ملكي مي خرد ولي به دلايلي كه به برخي از آنها اشاره خواهيم كرد. نمي تواند سند رسمي تنظيم بكند ناگزير وكيل بلاعزل فروشنده مي شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وكالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعي و رسمي ملك به نام خود اقدام نمايد يا چنانكه ديديم , زني با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وكيل زوج مي شود تا در صورت لزوم به وكالت از زوج خود را مطلقه نمايد در اين موارد به ظاهر آنچه كه طرفين قرارداد در مورد آن توافق مي كنند چيزي جز اعطاي نمايندگي غير قابل عزل ( يا غير قابل استعفا) نيست اما انگيزه هاي ديگري آنان را وادار به برقراري چنين رابطه اي مي نمايد اين اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرك هاي اشخاص مختلف نسبت به قراردادهاي مختلف در هر شرايطي زماني و مكاني متفاوت است براي رعايت اختصار اين انگيزه ها را به چند دسته كلي تقسيم مي كنيم :
1 _ انجام مورد وكالت (انجام تعهد يا انجام تشريفات آن يا انتقال مال بصورت رسمي ) در آينده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وي .
2 _ فرار از برخي تنگناهاي موجود و ايجاد فرصت مناسب براي فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
3 _ فرار از برخي مقررات امري و شكلي و تقلب نسبت به قانون.
5 _ سو استفاده از اين شيوه و نقد و برخي از استادان .
با اينكه (وكالت بلاعزل در بيشتر موارد گرههاي حقوقي پاره اي از اشخاص را مي گشايد و استفاده هاي بجار و مناسب از آن , به پيروي از قانون مدني (ماده 679 ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخي از موارد بعضي از فرصت طلبها سو استفاده هايي از آن كرده اند گرفتاري ها اغلب ناشي از عدم توجه كافي به مفاد قانون و برداشت ها و تفسيرهاي شخصي است ليكن گاهي با علم و آگاهي از آن به عنوان سرپوشي براي ساير معاملات استفاده مي شود عمل ممكن است موكل يا وكيل پشيمان شده يا يكي از آنان پيش از انجام مورد وكالت بميرد يا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكيل اقدام به انتقال يا فروش مورد وكالت بكند.
6 _ تقسيم موضوع
ابتدا از نظر حقوقي اين سوال مطرح مي شود كه آيا تراضي طرفين نسبت به اسقاط يا تحديد حق بر هم زدن عقد جايز وكالت معتبر است يا نه قانون مدني اين شيوه را تجويز كرده است ( ماده 679 ) مرسوم اين است كه توافق موكل و وكيل در مورد اسقاط حق عزل (يا استعفا) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم) در آيد اما ممكن است آنان قرارداد مستقلي مي كنيم , در بخش اول مباني فقهي و حقوقي مساله را مورد مطالعه قرار مي دهيم و در بخش دوم به تبيين صورتهاي مختلف توافق موكل و وكيل و در پايان به نتيجه گيري و پيشنهاد مي پردازيم.
بخش اول _ مباني
مطالب اين بخش را در دو گفتار به ترتيب اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ايران ( گفتار اول ) و حقوق خارجي (گفتار دوم) بررسي و مطالعه مي كنيم .
گفتار اول _ اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ايران
بند اول _ فقه اسلامي
7 _ فقه اماميه
در فقه اماميه عقد وكالت جايز است و هر يك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفين عقد وكالت مي توانند آن را ضمن عقد لازمي شرط كنند و حق فسخ خويش را حسب مورد محدود يا سلب نمايند مشهور فقهاي اماميه شرط وكالت در عقد ازدواج يا در هر عقد لازم ديگر را پذيرفته اند در تعليل و توجيه سلب حق عزل چنين گفته اند چون عقد جايز از عقد لازم كسب لزوم مي كند و به صورت تعهد فري در مي آيد مادام كه عقد اصلي به قوت خود باقي است تعهد فرعي نيز معتبر است و شخصي كه چنين تعهدي كرده است فاقد حق عزل مي باشد اما اگر شرط (وكالت ) در ضمن عقد جايزي باشد , اعتباري بيش از عقد جايز كسب نمي كند در نتيجه مي توان با فسخ عقد اصلي عقد جايز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.
8 _ فقه عامه
وكالت در مكتب هاي چهارگانه عامه همانند فقه اماميه عقد جايز است حنفي ها وكالت را در سه مورد لازم مي دانند : 1 _ وكالت در فروش عين مرهونه 2 _ وكالت ( در دعوي ) از طرف موكل غايب 3 _ وكالت در تسليم عين به شخصي در غيب موكل به عقيده آنان علت لازم شدن وكالت در اين موارد تعلق ديگري به آن است برخي از فقهاي حنفي وكيل را (از خبر عزل خويش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكي ها گفته اند وكالت از عقود جايز است هر يك از وكيل موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : 1 _ در صورتي كه وكالت در دعوي باشد و وكيل سه جلسه در دعوي شركت نمايد 2 _ در صورتي كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود يعني در مقابل عمل معين يا مدت معين اجرت معيني باشد 3 _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد.
شافعي ها گفته اند: وكالت عقد لازم نيست اگرچه با جعل ( وبه صيغه جعاله) منعقد گردد مگر در دو حالت : 1 _ هرگاه خارج شدن وكيل از وكالت ( و استعفايش) موجب از بين رفتن مال موكل ( و در نتيجه زيان مالي او ) بشود در اين صورت وكالت لازم مي گردد و استعفاي وكيل پيرفته نمي شود .
2 _ اگر وكالت بالفظ (صيغه ) اجاره واقع شود و شرايط آن كامل گردد لازم مي شود در ساير موارد وكالت از طرف هر يك از وكيل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكيل و آگاهي او اعمال وي نافذ و معتبر است.
حنبلي ها وكالت را از عقود جايز مي دانند و گفته اند هر يك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد مي تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكيل از خبر عزل خويش دو قول هست بنابر يك قول , وكيل پيش از علم به خبر عزل خويش عزل نمي شود و تصرفاتش پيش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است.
بند دوم _ حقوق موضوعه ايران
9 _ مقتضاي ذات عقد وكالت
در اينكه آيا جايز بودن وكالت جزو مقتضاي ذات آن است كه به استناد ماده 233 ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد يا جواز و مقتضاي اطلاق عقد است كه بتوان شروطي را در ضمن آن يا در عقدلازم ديگر گنجاند؟ عده اي مي گويند جايز بودن جزو مقتضاي ذات عقد وكالت است و نمي توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن يك عقد لازم ماهيت آن را تغيير داد و جواز را به لزوم تبديل نمود برخي از نويسندگان گفته اند : عقد جايز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم مي توان به عقد لازم مبدل كرد يعني جواز عقد وكالت جوز مقتضاي اطلاق عقد است نه مقتضاي ذات عقد بنابراين مي توان وكالت وكيل يا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمي شرط نمود (ماده 679 ق . م ) .
نكته اي كه حائز اهميت است و جايز بودن مقتضاي ذات عقد وكالت را تقويت مي كند انفساح آن با موات و جنون موكل يا وكيل است ( مستفاد از ماده 954 ق . م) به گفته برخي از استادان گذشته : (اثر شرط وكالت و همچنين شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت يا عدم عزل نسبت به مشروط عليه لازم الوفا مي گردد و او به اعتبار وجوب وفاي به شرط نمي تواند وكالت را فسخ نمايد و الا در احكام ديگر عقد جايز مانند انحلال آن به فوت يا جنون احد طرفين تاثيري نخواهد داشت زيرا وكالت ضمن عقد لازم و يا سلب حق از موكل طبيعت عقد جايز را به لازم مبدل نمي نمايد بنابراين طبق ماده 954 ق . م به فوت _( و يا جنون) احد طرفين عقد وكالت مزبور منفسخ مي شود) در تائيد اين استدلال مي توان گفت چون خواست و تراضي دو طرف عقد بستن عقد وكالت (در معناي فقهي و حقوقي) با شرط سلب حق عزل است به عبارت ديگر چون آنان وكالتي مي خواهند كه خودشان (يا يكي از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتي كه پس از فوت و جنون نيز باقي بماند. پس در صورت عارض شدن فوت يا جنون ديگر وكالت ( در معناي اصلاحي خود ) صدق نمي كند بلكه در صورت اول (فوت) مي توان از وصايت و در مورد دوم (جنون) از مزاياي ولايت اوليا قانوني بهره مند شد به عبارت ديگر اعطاي نمايندگي پس از فوت وصايت است نه وكالت و مجنون نيز نمي تواند موكل يا وكيل باشد.
10 _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت يا جنون (اثر تراضي)
سوالي كه بدنبال مطالب گذشته مطرح مي گردد اين است كه آيا موكل وكيل مي توانند با راضي هم در ضمن عقد تصريح نمايند وكالت حتي پس از فوت يا جنون احد طرفين باقي بماند ؟ و آيا چنين شرطي ناف و معتبر ست ؟ گروهي از فقها چنين شرطي را در باب رهن و صلح پذيرفته اند عده اي به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در اين صورت وكالت بطور مستقل و مستقيم برا ورثه ايجاد شده يا اينكه مرتهن حق فروش عين مرهونه را پيدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهري به ورثه وي منتقل مي گردد).
ماده 777 ق و م به پيروي از نظر گروه اول مقرر داشته است :( در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد علي حد ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخي از فقها پا را از اين هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردي كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكيل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عين مرهونه چنين وكالتي با فوت وكيل از بين نمي رود حتي اگر شرط هم نشده باشد) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخير ماده 777 ق . م . وكالت اصطلاحي نيست زيرا نيابت و نمايندگي از جانب منوب عنه تا زماني ادامه مي يابد كه منوب عنه در قيد حيات باشد و نيابت فرع بر وجود وي است بنابراين با فوت وكيل و همچنين فوت او نمايندگي به هم مي خورد در مورد جنون موكل يا وكيل نيز وضع بدين منوال است اگر وكيل مجنون شود نمي تواند وظيفه نمايندگي را انجام دهد اگر موكل ديوانه گردد, اهليت استيفا را از دست مي دهد و ديگري نمي تواند به نمايندگي از كسي كه فاقد اهليت استيفاست, اعمال و اجراي حق كند قواعد عمومي حاكم بر عقود جايز در مورد وكالت نيز جاري است و دليلي مبني بر اينكه قانونگذار از اين قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نيست و چنانكه كليه عقود جايزه به موت ( و جنون ) احد طرفين منفسخ مي شود…) (ماده 954 ق . م ) عقد وكالت نيز با اين اسباب زايل مي گردد (مواد 678 و682 ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در اين مواد اين فكر تقويت مي شود كه جايز بودن جزو ماهيت اين قراردادها بويژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت يا درج عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرايت مي كرد و طبيعت آن را دگرگون مي ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم مي كرد در صورتي كه به حكم صريح مواد مذكور : عقد وكالتي كه ضمن عقدي از عقود لازم شرط شده يا عدم عزل وكيل در يك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت يا جنون و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است منفسخ مي شود.
برخي از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نيز در همان مفهوم مصطح باقي مي ماند و محدوديت وصيت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است) ندارد. و در اين گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط مي شود و موضوع آن متعلق حق وكيل قرار مي گيرد (مثل فروش عين مرهونه) با فوت وكيل وكالت منفسخ نمي شود اگرچه شرط نشده باشد.
نيابت و نمايندگي اصطلاحي مفهوم خاص و معيني دارد و به اين گونه قراردادها نمي توان با ديد نمايندگي مصطلح نگاه كرد بلكه گاهي توافقي بر انتقال حق و توكيل تا زمان حيات و ايصا پس از آن .
11 _ دايره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردي كه مورد وكالت جزئي است داده مي شود و كمتر كسي حاضر مي شود كه ديگري بطور مطلق يا در تمام امور وكيل بلاعزل او باش زيرا اگر چه با اعطا نمايندگي حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمي شود اما تفويض نيابت لاعزل براي موكل نگران كننده و مسئوليت آفرين است چه بطور غير مستقيم يا بطور ضمني موجب سلب حق اجراي بعض از حقوق مدني است و مخالف با قاعده اي است كه در ماده 959 ق . م .پيش بيني شده است برخي از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمني مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م. دانسته اند و بعضي از آنان نيز به بيان ديگر اظهار داشته اند :(ماده 679 در قسمتي كه با ماده 959 مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ مي شود) پاره اي از استادان (اين ادعا را ( از نظر) رويه قضائي و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود) شناخته اند و عام جديد (ماده 959 ) را بدون ياري قرائن ناسخ خاص قديم (ماده 679 ) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آيين دادرسي مدني را كه يك قانون جديدي است قرينه بارزي بر عدم نسخ معرفي كرده اند به نظر مي رسد منظور اين نويسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غيراين اين استدلال فقط ناظر به مواردي خواهد بود كه موكل, به همران تفويض نمايندگي بلاعزل , حق اجراي مورد وكالت را از خود سلب مي كند اما اعطاي نمايندگي غير از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نايب به نمايندگي از منوب عنه اعمال حق مي كند و اين حق براي منوب عنه نيز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نايب اما در سلب و انتقال حق ديگر انتقال دهنده حق ندارد زيرا آن را از خود سلب و به ديگري منتقل مي كند و ( هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند) (ماده 959 ق . م ) وانگهي سلب حق جزئي اشكال ندارد و از جمله آزاديها و حقوق شخص بشمار مي رود.
ولي در مواردي كه فقط اعطاي نمايندگي در تمامي امور يا نمايندگي مطلق لاعزل است ممكن است ماده 959 ق . م . با اين سلب حق (فسخ) مغاير باشد زيرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمي كند بلكه اختياراتي كه خود دارد به ديگري تفويض مي كند اما با ملازمه سلب حق (عزل يا استعفا) بطور كلي محسوب مي شد و مشمول منع ( حكم تكليفي ) و بطلان ( حكم وضعي) مقرر در ماده مذكور مي گردد.
در مورد وكالت بدون استعفا براي هميشه يا براي تمام امور اگر چه معمول نيست نيز وضع بدين منوال است هرگاه وكيل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت (استعفا ) را براي هميشه يا در تمامي امور از خود ساقط بكند علاوه بر اينكه سلب حق كلي كرده است آزادي هاي خود را نيز محدوده كرده است (ماده 960 ق . م. ) و اين امر با نظم عمومي هم مغاير است و از مصاديق بارز تغيير است و از مصاديق بارز تغيير حلال شرعي بشمار مي رود.
12 _ اثر تعيين مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعيين مدت يا بدون تعيين مدت و براي انجام عملي معين باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آيا تعيين مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا مي كند و موجب سلب حق عزل يا حق استعفا مي گردد ؟ به عبارت ديگر آيا اثر تعيين مدت در وكالت مدت دار اين است كه هيچيك از دو طرف در مدت تعيين شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدني در باب وكالت نص صريحي ندارد اما ماده 552 ق . م مقرر مي دارد : (هرگاه در مضاربه براي تجارت مدت معين شده باشد تعيين مدت موجب لزوم عقد نمي شود ليكن پس از انقضا مدت مضارب نمي تواند معامله بكند مگر به اجازه جديد مالك ) با تنفيح مناط و القاي خصوصيت از مضاربه مي توان گفت كه : تعيين مدت عقد جايز را لازم نمي كند بلكه فايده و ثمره آن اين است كه در مدت تعيين شده عقد بطور جايز باقي مي ماند و هر زمان هر يك از دو طرف اراده نمايد مي تواند آن را فسخ كند و با پايان يافتن مدت تعيين شده وكالت نيز منقضي مي شود.
سوالي كه در اينجا مطرح مي گردد اين است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صريح مقيد به زمان معين نباشد چه نوع وكالتي است ؟ وكالت مستمر است يا مدت دارد ؟ قانون مدني در اين باره نيز حكم خاصي ندارد با استفاده از اصل حاكميت اراده و تمسك به توافق ضمني دو طرف مي توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر اين است كه وكالت مقيد به زمان خاصي نيست و دو طرف چنين توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر مي كردند بنابراين ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسي كه برخلاف اين ظهور ادعا دارد بايد آن را ثابت كند. دادگاه استيناف مصر هم اين نظر را اتخاذ كرده است.
13 _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد مي توانند براي تحكيم روابط خويش و به عنوان ضمانت اجراي شروط ضمن عقد وجه التزامي را پيش بيني و نسبت به آن توافق نمايند مثلاً وكيل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبي را به سود خويش در قرارداد كالت وكالت يا در ضمن عقد لازم ديگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بديهي است در صورت تخلف مشروطه عليه و انجام مورد وكالت مشروط له مي تواند به استناد ماده 230 ق . م. وجه التزام تعيين شده را از متخلف مطالبه كند. اما تعيين وجه التزام قرينه محكمي بر بلاعزل بودن وكالت نمي باشد مگر اينكه قرائن و امارات ديگر مويد آن باشند و از مجموعه آنها قاضي به توافق طرفين و اسقاط حق عزل پي ببرد به هر حال اصل, عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.
14 _ كفايت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت براي هريك از دو طرف حق فسخ ايجاد و اثبات ميشود صاحب حق مي تواند با رعايت محدوديت هاي مقرر آن را سلب و اسقاط نمايد (ر . ك ش :11 ) چنانكه گفتيم در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ براي هر يك از دو طرف مي باشد اما چون اقرار صاحب حق مي تواند سلب و اسقاط حق را به نفع يگري اثبات نمايد همين كه ذي نفع بطور آزاد و از روي اختيار چنين اقراري را بكند, بدون نياز به هرگونه دليل ديگر اين اقرار از وي پذيرفته مي شود (ر. ك . ش. 27 .)
گفتار دوم _ حقوق خارجي
بند اول _ قانون مدني كشور عثماني _سابق و
حقوق پاره اي از كشورهاي اسلامي
15 _ المجله
به موجب ماده 1521 مجله الاحكام العدليه : (موكل مي تواند وكيل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد نمي تواند او را عزل كند مانند اينكه بدهكاري مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن يا پس از آن ديگري را وكيل فروش عين مرهونه در سر رسيد ( انقضاي مدت دين ) بكند موكل (راهن ) حق عزل وكيل را بدون رضايت مرتهن ندارد…) همچنين است اگر حق خودوكيل به آن تعلق گرفته باشد وكيل نيز حق عزل خودش (استعفا) دارد ولي اگر حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است (ماده 1522 همان قانون) مثلاً اگر كسي ديگري را وكيل كند كه مورد وديعه را به (شخصي ) بدهد آنگاه موكل غيبت كند در اين صورت وكيل را به رد وديعه مجبور مي كنند.
16 _ كشورهاي عربي
ماده 715 قانون مدني مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكيل را از وكالت عزل كند ولي اگر وكالت با تعيين مزد باشد موكل بايد با عذر موجه و در زمان مناسب وكيل را عزل كند اگر بدون دليل قانع كننده و در فرصت نا مناسبي عزل كند عزل وي صحيح است اما زيانهاي وارد به وكيل را بايد جبران نمايد ( بند 1 ماده 715 ) . اگر وكالت به نفع وكيل يا شخصي ثالثي باشد در اين صورت نمي تواند وكيل را از وكالت باز ارد يا اختيارات او را محدود كند مگر به رضايت كسي كه وكالت به نفع او داده شده است (بند 2 همان ماده ) پاره اي از نويسندگان مصري جواز حق عزل را يك قاعده مرتبط با نظم عمومي دانسته اند و تراضي برخلاف آن را درس نمي دانند و به همين دليل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زماني كه وكيل مورد وكالت را به پايان برساند درست نيست و موكل عليرغم وجود چنين شرطي مي تواند پيش از اتمام عمل او را عزل كند… زيرا تراضي برخلاف آن با آزادي موكل منافات دارد با وجود اين ماده 715 محدوديت هايي را ايجاد كرده است بويژه در بند 2 اين ماده حق عزل موكل ناديده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكيل يا ثالثي باشد موكل نمي تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نيز وكالت معتبر باقي مي ماند در صورتي كه اگر وكالت با اجرت بود (موضوع بند 1 ماده 715 ) موكل مي توانست وكيل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غير اين صورت خسارت او را جبران مي نمود بند اول ماده 947 قانون مدني عراق مقرر مي دارد : (موكل مي تواند وكيل را عزل كند يا اختيارات او را محدود نمايد و وكيل مي تواند خود را به آن عزل يا محدود كردن اختيارات وكيل بدون رضايت صاحب حق جايز نيست ).
بند 3 اين ماده همانند بند اول ماده 715 قانون مدني مصر است بطور كلي مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضي وكيل موكل هماهنگ و سازگار مي باشد.
مواد 681 قانون مدني سوريه 715 قانون مدني ليبي نيز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان (مواد 810 _ 822 ) صرف نظر از شكل خاصي كه براي انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حيث ماهيت با مقررات مصر هماهنگ است برخي شارحان قانون مدني امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد يا وكالت به نفع وكيل داده شده باشد و وكيل نيز هر وقت بخواهد مي تواند استعفا كند مگر اينكه حق ديگري بر وكالت تعلق گرفته باشد در اين صورت بر وكيل واجب است كه وكالت را به پايان برساند.
بند دوم _ حقوق برخي از كشورهاي غربي
17 _ برخي از كشورهايي كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده 34 قانون تعهدات سويس : موكل مي تواند در هر شرايطي وكيل را عزل كند و اختياراتي كه او داده است پس بگيرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور يك جانبه رابطه نمايندگي را قطع مي كند حتي در بند دوم اين ماده تصريح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل (ولو به صورت شرط لازم) باطل است زيرا حق عزل در حقوق اين كشور از قواعد مربوط به نظم عمومي است و باتراضي ساقط نمي شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خويش وكيل را عزل بكند زيانهاي ناشي از عزل را بايد جبران نمايد.
ماده 168 قانون مدني آلمان اعطاي وكالت بلاعزل را در موارد خاصي تجويز كرده است بنابراين در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدي موكل بي اثر خواهد بود.
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در يك عمل حقوقي معين ب صورت شرط ضمن عقد بي تاثير تلقي كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقي كه وكيل عزل شده در محدوده قرارداد براي او انجام داده مناسب ترين وسيله جبران خسارت ناشي از عزل دانسته اند اما گروه ديگر, عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نايب نمي تواند برخلاف منوب عنه تصميم بگيرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكيل برخلاف تعهدي كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) بايد خسارات ناشي از اين پيمان شكني را جبران نمايد.
18 _ انگليس و آمريكا
در پاره اي از كشورهاي نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غير قابل فسخ است : 1 _ در صورتي كه اختيار تفويض شده به وكيل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضي كه داراي ارزش مالي است باشد اين قاعده فقط جايي اجرا مي گردد براي حفظ منافع تفويض شده باشد بنابراين هرگاه منافع پس از تفويض اختيار ايجاد شود اعمال نميگردد 2 _ هرگاه به غير قابل فسخ بودن وكالت تصريح شود.
بخش دوم _ صورتهاي مختلف
توافق موكل و وكيل
19 _ تقسيم بخش
ماده 679 قانون مدني توافق موكل و وكيل را در دو فرض جداگانه پيش بيني و مقرر مي دارد: (موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل مگر اينكه وكالت يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) از ظاهر اين ماده بر مي آيد كه موكل حق عزل وكيل خود را دارد مگر در دو صورت 1 _ در صورتي كه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شه باشد 2 _ در صورتي كه عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد شرط عدم استعفا در اين ماده تصريح نشده ولي بحث آن نيز لازم و ضروري است توافق طرفين عقد وكالت را نبايد به اين موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكيل يا عدم عزل او و همچنين عدم استعفاي وكيل ضمن عقد جايزي يا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر يك از اين شرايط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع وكيل يا موكل يا هر دو ثالثي قرار داده شود بالاخره طرفين عقد مي توانند توافق هاي نامبرده را به همراه اسقاط مالكيت موكل يا انتقال مورد وكالت به وكيل يا ثالث , انجام دهند يا در اين خصوص سكوت اختيار بنابراين فروض متعدد و مختلفي براي طرفين وجود دارد و آنان مي توانند حسب مورد و به دلخواه خويش در قالب يكي از آنها پيمان ببندند اما بدون ترديد اين پيمانها از اعتبار و استحكام واحدي برخوردار نيستند و همه آنها را نمي توان از مصاديق وكالت بلاعزل دانست بلكه بايد توافق طرفين قصد آنان را مورد تجربه و تحليل قرار داده و آثار حقوقي مرتب را معين نمود بدين منظوره و براي سهولت مطالعه تميز مسائل مختلف از همديگر , مباحث اين بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتيب: توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل( گفتار دوم) مطالعه و بررسي مي كنيم:
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
20 _ شرط فعل
غرض از توكيل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل اين است كه موكل ضمن عقد لازمي تعهد كند مشروطه له را وكيل خود نمايد اگر چنين توافقي صورت پذيرد و شخص خود را بدين نحو متعهد كند آيا مي تواند از انجام تعهد خودداري بكند؟ ضمانت اجراي چنين تعدي چيست و مشروط له چه اقدامي مي تواند بكند . پاسخ اين سوال را مي توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صريح ماده 237 ق . م . مقرر مي دارد : (هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجون نموده تقاضاي اجبار به وفا شرط بنمايد.
سوال ديگر اين است كه آيا وكيل منصوب يك وكيل بلاعزل است يا خير به عبارت ديگر آيا وكالتي كه داده مي شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند مي گردد يا اينكه وكالتي است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگي با عقد لازم ندارد برخي از فقها معتقدند مشروط عليه موظف به اجراي مفاد شرط و انتخاب وكيل است نه نگهداري آن مفاد شرط انتصاب وكيل بوده است نه پايبندي به آن. بنابراين, براساس اين نظر, همين كه مشروط عليه وكيل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خويش عمل كرده است و لحظه اي پس از آن مي تواند او را عزل كند زيرا تعهد مشروط عليه نصب مشروط له به عنوان وكيل خويش بوده است نه ابقا و نگهداري آن بعضي از استادان سابق گفته اند (وكالتي كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط مي شود در حقيقت وكالت بلاعزل است اگر چه به اين امر تصريح نشود و مانند وكالتي است كه به صورت شرط نتيجه حاصل شده باشد).
نظر اول با مباني و قواعد وكالت سازگارت است زيرا محدود كردن آزادي طرفين و سلب حق عزل , بدون تصريح يا بدون وجود قراين و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمي توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقي كرد اگرچه مشروط عليه موظف است مشروط له را به عنوان وكيل خود انتخاب نمايد و در صورت امتناع اجبار مي شود و حاكم او را به اين امر ملزم مي كند اما موظف به حفظ و نگهداري آن نيست مگر اينكه مفاد شرط حاكي از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت ديگر بايد به گونه اي (صحيح يا ضمني ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود. زيرا عقد لازم طرفين ( متعهد و مشروط عليه) را به انجام آنچه كه قصد شده يا مورد توافق قرار گرفته ملزم مي كند (العقود تابعه للقصود) نه انجام چيزي كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبيعت وكالت بويژه در صورت اطلاق جايز بودن است و موكل مي تواند مطابق اين طبيعت پس از نصب و انجام تعهد وكيل خويش را عزل نمايد. در صورت ترديد, اصل بقا حق عزل و عدم توكيل به صورت وكيل لاعزل است و بايد خلاف آن ثابت شود البته وكيل هم مي تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بديهي است بار اثبات دعوي و اقامه دلايل به عهده وكيل است كه مي خواهد بلاعزل بودن را اثبات نمايد و از آن به نفع خود بهره برداري كند بعلاوه تذكر اين نكته نيز نمي برد مگر اينكه خلاف آن در ضمن عقد تصريح شود يا بطور ضمني بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نيابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق يا اسقاط آن حتي بلاعزل بودن نماينده نيز حق اعمال و اجراي مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( يا انتقال آن به وكيل يا ثالث ) مي تواند قرينه اعطاي وكالت بلاعزل باشد و اين قاضي است كه بايد از ظهور كلام موكل و ساير قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نمايد.
21 _ شرط نتيجه
موكل و وكيل اساسي عقد وكالت هستند. خواسته هايشان را پس از هماهنگي و توافق اراده مي توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه از مصاديق بارز وكالت بلاعزل بشمار مي رود در اين صورت مشروط عليه ملزم به رعايت مفاد شرط است و مشروط له مي تواند از امتيازي كه بدين وسيله ضمن عقد لازمي بدست مي آورد استفاده كند. خصيصه شرط نتيجه اين است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتيجه مورد نظر ايجاد مي شود ماده 236 ق . م مي گويد :( شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود) وكالت نيز از جمله عقودي بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف بشمار مي رود كه تحقق آن غيز از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف نيست و به نفس اشتراط ضمن عقدي از عقود لازم و به تبع آن حاصل مي شود و از آن كسب استحكام مي كند. وصف لزوم تبعي در چنين وكالتي بستگي تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ايجاد مي شود با توجه به اوضاع و احوال قضيه و مصالح موكل و وكيل و تراضي آنها ممكن اس احد طرفين يا هر دو يا ثالثي مشروط له باشد بنابراين حسب مورد مشروط عليه حق عزل يا استعفاي خويش را از دست مي دهد و عقد نسبت به او الزام آور مي شود نه مشروط له , چه شرط به نفع يكي از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل يا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است مي تواند وكيل را عزل كند و اگر وكيل است مي تواند استعفا دهد.
بديهي است آنچه مفاد (شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه) بر مي آيد اين است كه : نتيجه يعني وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم) حاصل مي گردد و مادام كه (عقد لازم) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت) حاصل مي گردد و مادام كه (عقد لازم) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن (عقد تبعي وكالت ) لزماً معتبر باقي مي ماند و مشروط عليه ملزم به رعايت آن است و اختيار بر هم زدن آن را به هيج وجه نخواهد داشت.
حال اينكه اگر مشروط عليه موكل باشد آيا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد يا اينكه فقط حق عزل وي ساقط مي شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراين مي تواند قبل از اقدام وكيل خود مورد وكالت را انجام دهد؟
اين سوال هنگامي مطرح مي شود كه طرفين نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختيار كرده باشند و گرنه در صورت تصريح و تعيين تكليف مشروط عليه مكلف به انجام تعهد مصرح خويش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نيز به صورت شرط نتيجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضاي اصول و قواعد اين است كه موكل فقط عزل را از دست مي دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده 683 ق . م ) در صورت ترديد اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتيجه اصل بقا آن است ليكن اين سوال پيش مي آيد كه اين چه وكالت بلاعزلي مذكور اگر موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود) آيا او بدين وسيله عقد وكالت را بر هم نمي زند؟ به ظاهر چنين مي نمايد كه موكل بطور مستقيم وكيل را عزل نكرده است و از اين جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از اين او اعطاي نمايندگي كرده نه انتقال حق و صاحب حق مي تواند پيش از اقدام نماينده خود حق خويش را به موقع اجرا بگذارد اما چنين اقدامي را بايد يك نوع سو استفاده از حق تلقي كرد زيرا كسي كه به ديگري وكالت بلاعزل مي دهد او را به پاره اي امور , اميدوار مي كند و انتظارات متعارفي براي او ايجاد مي كند پس از اقدام مغاير بر خلاف اين تعهد براي وكيل مسئوليت آفرين است قاعده لاضرر و ملاك ماده 132 ق . م. و اصل 40 قانون اساسي نيز مويد اين نظر است بطور كلي مي توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمي دهد مگر اينكه آن را از خود سلب يا به ديگري انتقال داده باشد ولي در هر صورت اگر از عمل موكل ضرري به وكيل ( به ظاهر بلاعزل) وي برسد او مي تواند برمبناي سو استفاده از حق ضررهاي ناهنجار و غير متعارفي را كه به خود وارد شده با اثبات اينكه اين ضررها از عزل ايجاد شده است مطالبه كند.
بند دوم _ شرط عدم عزل يا عدم استعفا
22 _ شرط فعل
منظور از درج چنين شرطي عقد لازم اين است كه موكل ضمن عقد لازمي مثلا ازدواج بيع يا اجازه تعهد كند كه از حق عزلي كه (به موجب عقد وكالت )سابقاً پيدا كرده است استفاده نكند و وكيل خود را عزل ننمايد يا وكيل تعهد كند كه استعفا ندهد. چنين توافقي طبيعت جايز بودن عقد وكالت را دگرگون نمي كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پيوند نمي زند و آنرا تابع عقد لازم نمي گرداند. در چنين شرايطي موكل برخلاف تعهد خويش مي تواند وكيل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمي تواند مانع اختيار قانوني موكل در اعمال حق عزل خويش و همچنين مانع استعفاي وكيل در صورتي كه او مشروط عليه است باشد آري متخلف بايد تاوان پيمان شكني را بر عهده بگيرد و خسارات طرف ديگر را بپردازد برخي در صورت تخلف موكل به وكيل حق فسخ قرارداد اصلي را داده اند اما اين شيوه مورد انتقاد قرار گرفته است ايشان مي فرمايند مشروط عليه بايد مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار مي كند به ظاهر قانون مدني هم از اين عقيده پيروي كرده است (ماده237 ).
23 _ شرط نتيجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكيل يا عدم استعفاي او در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه قرارداده شود يا بدواً ضمن عقد لازمي, وكالت وكيل سپس عدم عزل يا عدم استعفاي وي به صورت شرط نتيجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پيدا مي كند زيرا نتيجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ايجاد مي شود ( ماده 236 ق .م ) و مشروط عليه اختيار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده 679 ق . م اين است كه وكالت (و شرط عدم عزل) به نفع وكيل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكيل را عزل نكند ولي نبايد فريب اين ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتيجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت ديگر ممكن است شرط عدم استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي مي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ايجاد خواهد شد مقتضاي لزوم وفاي به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم) و اصل حاكميت اراده (ماده 10 ق .م ) فقط مشروط عليه را ملزم به وفا به شرط مي كند و حسب مورد عزل يا استعفا را بي تاثير مي گرداند شرط عدم عزل يا عدم استعفا به صورت شرط نتيجه ممكن است تامدت معين نشود مادام كه موضوع وكالت باقي است يا عقد اصلي به سببي از اسباب منحل نشده است طرفين حق فسخ نخواهد داشت بديهي است كه چنين توافقي غرري نبوده و موجب فساد شرط يا خود عقد لازم نمي گردد مشروط بر اينكه ضوابط كلي شروط ضمن عقد بويژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئي بودن تعهد (موضوع ماده 959 و 960 ق . م ) رعايت شده باشد ( ر. ك . ش :
11).
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جايز
24 _ استحكام شرط ضمن عقد جايز
استحكام عقد مشروط از حيث جواز , لزوم مبناي اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت ديگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزديك و تنگاتنگي با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم مي باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زماني كه عقد معتبر است و با اقاله يا خيار بر هم نخورد باقي مي ماند و براي مشروط عليه ايجاد الزام مي كند اما اگر عقود اصلي عقد جايزي باشد شرط ضمن آن نمي تواند بيش از آن دوام بياورد زيرا هر يك از طرفين هر وقت كه بخواهد مي تواند عقد جايز را فسخ (ماده 186 ق .م ) حا اگر وكالت كه يك عقد جايز است, ضمن عقد جايزي قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآيد تا هنگامي كه عقد جايز مشروط فسخ نشده است وكالت نيز باقي مي ماند و قابل فسخ نمي باشد اما چون عقد جايز را به راحتي مي توان و فسخ نمود از اين طريق يعني فسخ عقد مشروط عقد وكالت نيز به حالت اوليه خويش بر مي گردد و قابل فسخ مي شود ناگفته نماند كه عقود جايز نيز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و براي متعهد ايجاد الزام مي كنند و متعهد عقد جايز نمي تواند پيش از فسخ عقد جايز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزير است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمي تواند عقد جايز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند.
25 _ اقسام شرط ضمن عقد جايز
عقد وكالت را نيز مي توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جايزي شرط كرد هر يك از اين شروط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع احد طرفين يا هر دو ثالثي قرار داده شود و چنانچه در تقسيم شرط ضمن عقد لازم گفتيم ممكن است درباره اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقي انجام شود يا طرفين در اين زمنه سكوت اختيار كنند به هر حال احكام اين فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : 19 به بعد ) ذكر كرديم با اين تفاوت كه عقد مشروط جايز را به راحتي مي توان فسخ كرد بنابراين صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضي دو طرف ضمن عقد جايز كه فقط از لحاظ نظري قابل بحث است, از حيث ماهوي و عملي نتيجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف مي تواند با فسخ عقد جايز به مقصود خود نايل آيد.
26 _ تكليف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جايز
چنانكه گفتيم عقد جايز مشروط به شرط (عقد وكالت) را مي توان فسخ كرد سوالي كه در اين فرض پيش مي آيد اين است : آيا وكالت پس از فسخ عقد جايز به طبع اوليه خود بر مي گردد و مشروط عليه حسب مورد حق عزل يا حق استعفاي خويش را بدست مي آورد يا نه؟ پاسخ اين سوال مثبت است زيرا عقد جايز وكالت به اعتبار عقد جايز مشروط اعتبار نسبي كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جايز مادام كه فسخ نشده بود مانعي براي استفاده از حق فسخ ايجاد مي كرد, حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گرديده است, ممنوع آزاد مي شود برخي از استادان نيز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند.
سوال ديگر اين است كه :
هرگاه ضمن عقد جايزي حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جايز فسخ شود آيا حق ساقط شده مجداً بر مي گردد ؟ ممكن است گفته شود اين فرض مشابه فرض قبلي است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر مي گردد اما در اين فرض حق اسقاط شده وشي ساقط شده همانند معدوم است و باز نمي گردد و در صورتي كه فرض پيشين حق ساقط نشده بود بلكه عقد جايز مانعي براي اجراي حق بوجود آورده بود البته بايد به اين نكته اصلي توجه داشت كه توافق طرفين چه بوده است؟ آيا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جايز را مانع آن قرار داده اند يا به اسقاط حق تراضي داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نيز ساقط كرده يا منتقل كرده اند اصل حاكميت اراده تراضي دارد كه آنان به دلخواه به يكي از اين صورتها توافق نمايند و خواسته هايشان را بطور صريح در قرارداد جايز بگنجانند در صورت ترديد اصل عدم اسقاط حق است و تراضي دو طرف را بايد بر وجه نخستين حمل نمود.
با وجود اين چنانچه گفتيم نمايندگي ايجاب مي كند كه هر يك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان اين رابطه را بگلسد و به نمايندگي خاتمه دهد عقد جايز مشروط مانع اجراي حق يا سبب سلب مي شود ولي طبيعت وكالت را دگرگون نمي كند و به صورت يك عقد لازم در نمي آورد بنابراين با فسخ آن عقد جايز وكالت به حالت اوليه خويش بر مي گردد و هر يك از وكيل و موكل حق فسخ خويش را مجدد بدست مي آورد.
بند دوم _ (شرط ضمن عقد وكالت)
27 _ ماهيت وكالت مشروط
شك نيست كه بموجب ماده 10 ق . م (قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است) بنابراين اشخاص به راحتي مي توانند توافقهاي خود را در قالبهاي غير از عقود معين بريزند و در اين وادي هيچ محدوديتي غيز از مخالف صريح قانون ندارند به عبارت ديگر عقود لازم حصري نيستند و لازم نيست كه عنوان شناخته شده اي داشته باشند بلكه بستگي به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد (مفاد ماده 10 و 754 ق . م ) به گفته برخي از استادان (آنچه اشخاص را در پيمان هاي خصوصي پاي بند مي كند توافق آنان است نه شكل پيمان) پس در موردي كه سقوط حق عزل يا استعفا در ضمن وكالت اعلام ميشود … لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ايجاب مي كند كه از مفاد آن پيروي شود و وكالت به صورت عقد لازم درآيد ) يعني جواز وكالت , جواز حكمي نيست بلكه جواز حقي است و از قواعد آمره محسوب نمي شود بنابراين مي توان با توافق طرفين اختيار فسخ را سلب يا محدود نمود اما چنانچه گفتيم سلب و اسقاط حق با محدوديت هاي مقرر در مواد 959 و 960 ق . م . امكان پذير است ( ر . ك . ش 11).
بديهي است كه همواره بايد بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل بايد ثابت شود زيرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفين حق عزل ساقط نميشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جايز هم به تبع فسخ عقد جايز منتقي ميشود.
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان مي توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل يا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمايند زيرا جوار وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را اسقاط نمايد علت تفكيك بين شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز و اسقاط آن در اين است كه در صورت اول آزادي طرفين حدود به حيات حقوقي عقد جايز مي شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط مي كند در مورد شرط عدم استعفا نيز بايد گفت همانطور كه استعفاي نابجا براي وكيل ضمان آور است و نوعي سو استفاده از حق تلقي ميگردد تعهدات نامحدود و نامعين نيز با شخصيت و آزادي وكيل مغايرت دارد علاوه بر اين اگر مفاد شرط متضمن تغيير و تبديل حلال به حرام و برعكس يعني در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه بشمار مي رود ( ماده 975 ق . م ) بنابراين توافق وكيل موكل در زمينه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اينكه محدوديت هاي قانوني (مفاد مواد 959 و 960 و 975 ق . م ) رعايت شود ( ر . ك . ش . 11 )
28 _ تصريح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهي در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا استفاده مي شود و اين سوال را پديد مي آورد كه آيا چنين قراردادي معتبر است يا نه ؟ با كمي توجه مي توان به صحت و اعتبار اين گونه قراردادها پي برد اصل حاكميت اراده (ماده 10 ق . م ) چنين اقتضا دارد كه ترديدي در صحت اين قراردادها نكنيم و حتي اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اينكه محدوديت هاي مقرر ( ر. ك . ش : 11) مراعات شده باشد بپذيريم زيرا هنگامي كه صاحب حق با آزادي اراده و اختيار تعلق اراده خويش را بر وقوع امري كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و هيچگونه مغايرتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه هم ندارد بپذيرد و اقرار بر انجام چنين عملي نمايد كافي است و به دليل ديگر نيازي ندارد اداره حقوق دادگستري در يك نظر مشورتي چنين اظهار عقيده كرده است (… همين قدر كه طرفين در وكالت نامه رسمي قيد مي نمايد و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمي بين آنان شرط بلاعزل بودن وكيل از طرف موكل شده است براي لاعزل بودن وكيل كافي است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمي به وقوع پيوسته است…)
به نظر مي رسد كه نياز به تصريح طرفين بر اينكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل يا وكالت بدون استعفا توافق كرده نيست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا كافي است.
29 _ صورتهاي مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به ديگري وكالت بدهد اين شرط غالباً به نفع وكيل است ولي ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتيم شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز از استحكام زيادي برخوردار نيست و مي توان با فسخ عقد جايز آن را متزلزل و منتقي كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زيرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل (منفي) است و مشروط عليه ملزم به انجام شرط و (رعايت تعهد خويش و عدم عزل ياعدم استعفا) مي شود و مانند شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل نمي گردد بنابراين ممكن است متعهد شرط (مشروط عليه) از مفاد آن تخلف نمايد. البته در اين صورت مشروط له نيز مي تواند از ضمانت اجراهاي مقرر استفاده كند پس چنين وكالتي وكالت بلاعزل بشمار نمي رود و حق عزل يا حق استعفا را از بين نمي برد به عبارت ديگر مادام كه حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه اسقاط نشده باشد نمي توان مورد را از مصاديق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند يا وكيل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه اين تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد يا حقي را به وكيل انتقال داده باشد و همچنين است هرگاه وكيل به همراه تعهد مبني بر عدم استعفا حقي را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد (مشروط عليه) را ملزم به انجام تعهد مي كنم و از اين طريق مشروط له به مقصود خويش نايل مي آيد اما به اينگونه وكالت وكالت لاعزل نمي گويند چنانچه گفتيم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقي مي ماند و اگر برخلاف تعه خويش عمل نمايد و وكيل را عزل كند وكيل مي تواند به عنوان متعهد له يا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضاي اقدام مقتضي را تقديم بدارد در پاره اي از كشورها و برخي مكاتب هرگاه حق ديگري با حق وكيل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه اماميه نيز از جمله مواردي كه حقي براي ديگري ايجاد مي شود وكالت مرتهن در عين مرهونه راهن حق عزل را از دست مي دهد اگر چه به اين امر تصريح نشده باشد اما اين موارد همان طور كه در مثالها ديده مي شود يا وكالت ضمن عقد لازم است يا وكالت به معناي اصطلاحي نيست بلكه طبق قرارداد حقي براي ديگري ايجاد مي شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نمايد.
به نظر مي رسد كه با يك تحليل مي توان اين موارد را از مصاديق وكالت بلاعزل شمرد بدين معني كه : مطابق اصل حاكميت اراده طرفين عقد لازمي كه موضوع آن انتقال حقي است ( ماده 10 ق . م ) منعقد مي كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار مي دهند و حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل را به صورت شرط نتيجه اسقاط مي كنند.
30 _ نتيجه و پيشنهاد
1 _ مقتضاي وكالت تفويض اذن و اعطاي نيابت است بنابراين موكل حق عزل وكيل حق استعفا دارد مگر اينكه صاحب حق آن را بطور صريح از خود سلب كرده باشد در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك يا سكوت طرفين حق عزل و حق استعفا باقي است مگر اينكه مدعي ؛ خلاف آن را ثابت نمايد.
2 _ وفق قواعد و اصول تعيين عنوان عقد و انتخاب آن در اختيار دو طرف قرارداد است آنان مي توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام يابي نامي قرار دهند بنابراين اصل حاكميت اراده ايجاب مي كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفايت مي كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلي داده شده باشد اصل صحت آن است و بايد گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه اسقاط شده است.
3 _ ماده 679 ق . م. با اعمال محدوديت هاي مقرر در موارد 959 و 960 و 975 ق . م قابل اجراست.
4 _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمي شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتيجه از از مصداق هاي بارز وكالت لا عزل بشمار مي روند بنابراين برخي از صورتهاي پيش بيني شده در ماده 679 ق . م . از مصاديق وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا و پاره اي از مصاديق آن نيز در اين ماده ديده نمي شود.
5 _ جواز عقد وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را ضمن عقد لازم يا ضمن عقد جايز و حتي خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نمايد ولي طبيعت عقد وكالت تغيير پيدا نمي كند و به عقد لازم مبدل نمي شود بنابراين با موت و جنون هريك از يك دو طرف منفسخ مي شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعي ندارد ( مفاد ماده 777 ق . م ) ولي وكالت به معناي اصطلاحي نمي باشد (ر.ك. ش 10 )
6 _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآيد يا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمي شرط شود اين شرط فقط مي تواند مانع اجراي حق مشروط عليه باشد بنابراين مشروط له مي تواند از مقاد شرطي كه به نفع او ايجاد شده است صرفنظر نمايد در صورت اختلاف قاضي بايد با استفاده از قرائن و امارات اين دو راه از همديگر تميز دهد ممكن است احد طرفين در مقابل ديگري يا هر دو در مقابل همديگر به اعتباري مشروط له و مشروط عليه باشند.
7 _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجراي مورد وكالت را از دست نمي دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط مي كند مگر اينكه بطور صريح يا ضمني آن را نيز از خود سلب كرده باشد.
8 _ شرط ضمن عقد جايز نوعي استحكام نسبي از عقد جايز كسب مي كن و مادام كه عقد جايز به قوت خود باقي است شرط ضمن آن نيز قابل فسخ نيست و نمي توان بدون فسخ عقد جايز شرط ضمن آن را بر هم زد اين گونه شرطها حتي اگر به صورت شرط نتيجه هم باشند با فسخ عقد جايز منتفي مي شوند.
9 _ تعيين مدت براي وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمي آورد.
10 _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامي منعقد مي گردد كه انتقال مالي يا حقي صورت گرفته باشد و منتقل اليه به منظور پيش گيري از نقض عهد احتمالي انتقال دهنده و ايجاد ضمانت اجراي مناسب به وكالت بدون فسخ روي مي آورد و با قراردادن وكالت يا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور مي كند.
11 _ در برخي از مكاتب و حقوق پاره اي از كشورها در صورتي كه تفويض اذن و اعطاي نمايندگي توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق ديگري قرار بگيرد الزام آور مي شود و عزل بعد از آن بي تاثير است در پاره اي از كشورها نيز تراضي دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف بايد زبانهاي ناشي از فسخ ر جبران نمايد.
12 _ به منظور جلوگيري از سو استفاده هاي احتمالي پيشنهاد ميگردد محاكم در موارد اختلافي با توجه به اصل عدم اعطاي نمايندگي بلاعزل همواره دليل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا مطالبه نمايند در اين صورت بايد محدوديت هاي قانوني (مفاد مواد 959 و 960 و 075 ق . م ) رعايت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامي داده مي شود كه مال يا حقي به مشروط له منتقل شده باشد در غير اين صورت اصولاً حق عزل موكل باقي مي ماند چه در نمايندگي ماذون و نايت مي تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نمايد مگر اينكه براي نايت يا شخصي ثالثي حقي ايجاد شده باشد وكالت هاي بدون استعفا نيز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معين است بطوري كه آزادي و حريت نايب محفوظ باقي بماند بطور كلي بايد به اراده آزاد و توافق هاي دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود اين چون احتمال صدور آرا مغاير مي رود تفسير قانوني اين ماده ضروري بنظر ميرسد

منبع: www.majzob.com

مصدق‌ در 29 اردیبهشت‌ 1261 هـ .ش‌. در تهران‌ چشم‌ به‌ جهان‌ گشود. پدرش‌ میرزا هدایت‌ آشتیانی‌ وزیر دفتر در دوران‌ ناصری‌ و از رجال‌ تجددخواه‌ و هوادار امیرکبیر به‌ شمار می‌رفت‌. اودر سال‌ 1271 هـ.ش‌ و در زمانی‌ که‌ مصدق‌ دوازده‌ ساله‌ بود، بدرود حیات‌ گفت‌ .

مادر مصدق‌، ملک‌ تاج‌ خانم‌ نجم‌ السلطنه‌(درگذشته‌ 1311 هـ.ش‌.) از نوادگان‌ فتحعلی‌ شاه‌ قاجار بود که‌ در سال‌ 1307، بیمارستان‌ “نجمیه‌” را در تهران‌ (در خیابان‌ جمهوری‌ فعلی‌) بنیان‌نهاد. این‌ بیمارستان‌ که‌ بعد از بیمارستان‌ “سینا” دومین‌ ساختمان‌ طراحی‌ شده‌ برای‌ بیمارستان‌ محسوب‌ می‌شود در حال‌ حاضر در اختیار دانشگاه‌ بقیه‌الله‌ وابسته‌ به‌ سپاه‌ پاسداران  است‌ که‌ در سال‌گذشته‌ - سال‌ 82 - در ردیف‌ آثار ملی‌ قرار گرفت‌ - روزنامه‌ی‌ شرق‌ 12/7/1382  مصدق‌ بعد از درگذشت‌ پدرش‌، از طرف‌ ناصرالدین‌شاه‌ لقب‌ “مصدق‌ السلطنه‌” را دریافت‌ کرد، زیرا به‌ گفته‌ی‌ مصدق‌ در آن‌ دوره‌، اعطای‌ لقب‌ و ارجاع‌ خدمت‌ تابع‌ سن‌ و سال‌ افراد نبود وبسیاری‌ از مشاغل‌ را شاه‌ در طول‌ زندگی‌ و یا بعد از مرگ‌ رجال‌ کشور، برای‌ قدردانی‌ به‌ فرزندان‌ آنها محول‌ می‌کرد

مصدق‌ بعد از گذراندن‌ تحصیلات‌ ابتدایی‌ در تهران‌، اندک‌ زمانی‌ بعد از ترور ناصرالدین‌ شاه‌ (اردیبهشت‌ 1275) به‌ پست‌ عالیرتبه‌ی‌ مالیه‌ و بازرس‌ امور مالی‌ که‌ در آن‌ زمان‌ اصطلاحا مستوفی‌ نامیده‌ می‌شد، رسید. او در هنگام‌ انتصاب‌ به‌ سمت‌ مستوفی‌گری‌ خراسان‌، شانزده‌ هفده‌ سال‌ بیشتر نداشت‌; اما به‌ روایت‌ خودش‌ به‌ رغم‌ احساس‌ رضایت‌ در سال‌های‌ نخستین ‌این‌ مسؤولیت‌، پنداشت‌ که‌ معلومات‌ دیگری‌ نیز هست‌ که‌ در مکتب‌خانه‌های‌ متداول‌ نیاموخته‌ و در نتیجه‌ تصمیم‌ گرفت‌ تا در یادگیری‌ آنها بکوشد; و در ظاهر به‌ حکم‌ “عدو شود سبب‌ خیراگر خدا خواهد” با وقوع‌ حادثه‌ای‌ به‌ این‌ مهم‌ دست‌ یافت‌. حادثه‌ از این‌ قرار بود که‌ به‌ دنبال‌ شکایت‌ یک‌ ارباب‌ رجوع‌ که‌ به‌ قول‌ مصدق‌ “حقوقی‌ در حقش‌ برقرار شده‌ و از تأدیه‌ی‌ رسوم‌ معمول‌ خودداری‌ می‌کرد...” بهانه‌ای‌ به‌ دست‌ امین‌السلطان‌ اتابک‌ اعظم‌ صدراعظم‌ دوران‌ ناصری‌ و مظفری‌ داد تا ناراحتی‌ درونی‌ خود را نسبت‌ به‌ مصدق‌ که‌ می‌اندیشید با مخالفان‌ صدراعظم‌ ارتباط دارد، علنی‌ ساخته‌ و تصمیم‌ به‌ برکناری‌ او بگیرد، کاری‌ که‌ در عمل‌ اتفاق‌ نیفتاد اما به‌ هرحال‌، بعد از این‌ جریان‌، مصدق‌ در خانه‌ عزلت‌ گزید و سپس‌ برای‌ فرار از رنج‌ بیکاری‌ روانه‌ی‌ مدرسه‌ی‌ تازه‌تأسیس‌ شده‌ی‌ علوم‌ سیاسی‌ آن‌ دوره‌ گردید. ولی‌ به‌ علت‌ ممنوعیت‌تحصیل‌ مستخدمین‌ دولت‌، او در خانه‌ به‌ مطالعه‌ی‌ خصوصی‌ پرداخت‌ و به‌ گفته‌ی‌ خودش‌ از اساتیدی‌ مانند شادروان‌ شیخ‌ محمدعلی‌ کاشانی‌، میرزا عبدالرزاق‌ خان‌ یغابری‌، میرزاغلامحسین‌خان‌ رهنما و میرزا جوادخان‌ قریب‌ (دیپلم‌ مدرسه‌ی‌ سیاسی‌ و ناظم‌ مدرسه‌ی‌ آلمانی‌) بهره‌ برد. استادانی‌ که‌ مصدق‌ ایام‌ مصاحبت‌ با آنان‌ را همواره‌ به‌ خاطر داشت‌ و خود را مرهون‌ الطاف‌ آنها می‌دانست مصدق‌ ضمن‌ تأکید بر اینکه‌ چیزی‌ به‌ اندازه‌ی‌ افزایش‌ معلومات‌ در آن‌ زمان‌ برایش‌ اهمیت‌ نداشته‌، برای‌ رها کردن‌ خدمات‌ دولتی‌ و پرداختن‌ به‌ تحصیل‌، دو دلیل‌ ذکر می‌کند: یکی‌ این‌ بودکه‌ از مسؤولیت‌ کاری‌ که‌ داشتم‌ خود را خلاص‌ کنم‌ تا بهتر بتوانم‌ تحصیل‌ کنم‌ و دیگر اینکه‌ چون‌ تبلیغات‌ بر علیه‌ مستوفیان‌ روز به‌ روز شدت‌ پیدا می‌کرد. من‌ خود را از جرگه‌ی‌ آنان‌ خارج‌نمایم‌ و علت‌ شدت‌ تبلیغات‌ این‌ بود که‌ بعد از مشروطه‌ این‌ فکر در جامعه‌ قوت‌ گرفت‌ که‌ تجدید رژیم‌ مستلزم‌ تشکیلات‌ جدید است‌; کارمندان‌ قدیم‌ باید از کار خارج‌ شوند و جای‌ خود را به‌اشخاص‌ جدید بسپارند

مصدق‌ در 19 سالگی‌ با خانم‌ ضیاءالسلطنه‌ ازدواج‌ کرد که‌ حاصل‌ آن‌ پنج‌ فرزند بود: خانم‌ ضیاء اشرف‌ (درگذشته‌ به‌ سال‌ 1372); منصوره‌ (درگذشته‌ به‌ سال‌ 1358); مهندس‌ احمد مصدق‌(1364ـ1282); دکتر غلامحسین‌ مصدق‌ (1369ـ1285) و خدیجه‌ کوچکترین‌ فرزند مصدق‌ که‌ از 13 سالگی‌ هنگامی‌ که‌ مأموران‌ استبداد رضاشاهی‌ در تیرماه‌ 1319، مصدق‌ را بعد ستگیری‌، طناب‌ پیچ‌ کرده‌ بودند، دچار شوک‌ و ناراحتی‌ روانی‌ گردید و بخش‌ اعظم‌ عمر خود را در بیمارستانی‌ در “نوشاتل‌” سوئیس‌ گذراند و سرانجام‌ درتاریخ‌ 82/2/29 در همانجا درگذشت‌. - در کنار پدرم‌ مصدق‌، ص‌ 51ـ52 و روزنامه‌ی‌ یاس‌ نو 22/03/1382

تحصیلات‌

رفتن‌ به‌ خارج‌ از کشور برای‌ افرادی‌ همانند مصدق‌ در آن‌ دوره‌ نیازمند اجازه‌ محمدعلی‌ شاه‌ بود که‌ مصدق‌ توانست‌ بعد از عبور از موانع‌ از جمله‌ مخالفت‌ سعدالدوله‌ (وزیر خارجه‌ وقت‌) این‌اجازه‌ را کسب‌ کند. او بعد از دریافت‌ اجازه‌ مرخصی‌ از شاه‌ ـ به‌ رسم‌ زمانه‌ ـ با او ملاقات‌ کرد. در این‌ ملاقات‌ شاه‌ قاجار به‌ او گفت‌: ما تصور می‌کردیم‌ که‌ شما یک‌ فیلسوف‌ هستید، اکنون ‌اقرار می‌کنید که‌ هیچ‌ نمی‌دانید ومی‌خواهید بروید در اروپا تحصیل‌ کنید. می‌دانم‌ که‌ این‌ یک‌ بهانه‌ است‌ برای‌ فرار از ایران‌، که‌ شما با وضعیت‌ امروز خوشحال‌ و خوشدل‌ نیستید. بروید من ‌دیگر چیزی‌ نمی‌گویم‌ و شما را به‌ خدا می‌سپارم‌.
مصدق‌ در مسیر مسافرت‌ خود به‌ اروپا در تفلیس‌ نیز دچار مشکلاتی‌ شد و چون‌ مجاهدین‌ قفقاز، فرمانفرما(دائی‌ مصدق‌) را در زمره‌ مستبدین‌ و در حال‌ مبارزه‌ با آزادیخواهان‌ می‌دانستند، باتهدید مسلحانه‌ قصد باج‌خواهی‌ مالی‌ از مصدق‌ را داشتند که‌ او ناچار شد با دادن‌ 50 منات‌ (هر منات‌ معادل‌ شش‌ ریال‌) از 320 هزار منات‌ درخواستی‌، از دست‌ مامورین‌ کنسولگری‌ نجات‌یافته‌ و در سال‌ 1288 هـ.ش‌(1909م‌) در اولین‌ مسافرت‌ خود به‌ اروپا، جهت‌ ادامه‌ی‌ تحصیلات‌ وارد پاریس‌ شود و بعد از مشورت‌ با دکتر محمودخان‌ معتمد فرزند میرزا عبدالکریم‌ معتمدالحکما ـ که‌ مقیم‌ پاریس‌ بود ـ روانه‌ی‌ مدرسه‌ی‌ علوم‌ سیاسی‌ پاریس‌ گردد. او با توجه‌ به‌ سابقه‌ی‌ خدمت‌ در وزارت‌ مالیه‌، آن‌ بخش‌ از برنامه‌ی‌ پنج‌گانه‌ی‌ مدرسه‌ را که‌ مربوط به‌ امور مالی‌ بود انتخاب‌ کرد، و با صلاحدید مدیر مدرسه‌ تا شروع‌ سال‌ تحصیلی‌ جدید به‌ صورت‌ مستمع‌ آزاد در کلاس‌ها شرکت‌ می‌کرد و با وجود آمادگی‌ برای‌ حضور در امتحانات‌ به‌ دلیل‌ اینکه ‌نامش‌ در بین‌ محصلین‌ رسمی‌ نبود، از او برای‌ شرکت‌ در امتحان‌ دعوت‌ به‌ عمل‌ نیامد، گرچه‌ نوشتن‌ نامه‌ای‌ از مستوفی‌الممالک‌ وزیر مالیه‌ باعث‌ شد که‌ اجازه‌ی‌ شرکت‌ در امتحان‌ را بدست‌ آورد. او در مدتی‌ که‌ مستمع‌ آزاد بود موفق‌ شد در شش‌ عنوان‌ درسی‌، نمره‌ قبولی‌ گرفته‌ و از جمله‌ او در امتحان‌ مالیه‌ عمومی‌ توانست‌ نمره‌ 16 را از 20 بگیرد، ولی‌ در یک‌ درس‌ به‌ عللی‌از نمره‌ی‌ قبولی‌ 12، 11 گرفت‌ و تجدید شد.سال‌ بعد نیز بدلیل‌ اینکه‌ نتوانست‌ به‌ تنها سوال‌ استادش‌ “شارل‌ دوپوئی‌” پاسخ‌ صحیح‌ دهد، نمره‌ 8 گرفت‌.(حقوق‌ بین‌ الملل‌ عمومی‌)
مصدق‌ در سال‌ دوم‌ تحصیل‌ با وجود ضعف‌ و کسالت‌ مزاج‌ و نیز دستور پزشک‌ مبنی‌ بر استراحت‌ کامل‌، اما به‌ دلیل‌ به‌ قول‌ خودش‌ “فرط عشقی‌” که‌ داشت‌ با نادیده‌ گرفتن‌ دستور پزشکش‌”پروفسور هایم‌” مبنی‌ بر استراحت‌ یک‌ساله‌ و ترک‌ مطلق‌ کار، همه‌ روزه‌ به‌ مدرسه‌ می‌رفت‌، ولی‌ بعد از پنج‌ ماه‌ رویارویی‌ با بیماری‌، سرانجام‌ نتوانست‌ در مقابل‌ فشار مضاعف‌ جسمی ‌مقاومت‌ نموده‌ و ناچار بعد از عیادت‌ دکتر خلیل‌ خان‌ ثقفی‌ اعلم‌الدوله‌ (دوست‌ و همسایه‌اش‌ در تهران‌) که‌ عده‌ای‌ از جوانان‌ بختیاری‌ را به‌ سوئیس‌ آورده‌ و به‌ پاریس‌ آمده‌ بود به‌ همراه‌ وی‌ به ‌وطن‌ بازگشت‌ و بعد از اقامتی‌ کوتاه‌ در بوشهر به‌ تهران‌ رفت‌. مصدق‌ بعد از پنج‌ ماه‌ مداوا و استراحت‌ در ایران‌ و این‌ بار به‌ اتفاق‌ خانواده‌ از جمله‌ مادرش‌ ـ که‌ بعد از چهارماه‌ به‌ تهران‌ بازگشت‌ـ در سال‌ 1290 هـ.ش‌(1911 م‌) روانه‌ی‌ سوئیس‌ شد و چون‌ از مدارس‌ ایران‌ مدرکی‌ نداشت‌، با ارایه‌ی‌ تصدیق‌نامه‌ی‌ مدرسه‌ی‌ سیاسی‌ پاریس‌ ـ که‌ قبلا امتحانات‌ سال‌ اول‌ آن‌ را با موفقیت‌گذرانده‌ بود ـ به‌ نام‌ یک‌ محصل‌ رسمی‌ در دانشکده‌ی‌ حقوق‌ شهر نوشاتل‌ ـ شهری‌ که‌ هیچ‌ جایی‌ برای‌ تفریح‌ و وسیله‌ای‌ برای‌ تفنن‌ نداشت‌ ـ ثبت‌نام‌ کرد و بعد از به‌ پایان‌ رساندن‌ امتحانات‌عقب‌مانده‌ی‌ خود در سال‌ دوم‌ مدرسه‌ی‌ سیاسی‌ پاریس‌ و صرف‌نظر کردن‌ از ادامه‌ی‌ تحصیل‌ در فرانسه‌، در مرداد 1290، داوطلب‌ امتحان‌ دو ساله‌ی‌ سیاسی‌ شد که‌ در نهایت‌ توانست‌ به‌قول‌ خودش‌ بعضا با چاشنی‌ شانس‌، از جمله‌ امتحان‌ ترجمه‌ی‌ کتاب‌ “چهار امپراطور ژوستی‌ نین‌”، از عهده‌ی‌ امتحانات‌ برآید

او پس‌ از خاتمه‌ی‌ امتحانات‌ و گرفتن‌ مدرک‌ لیسانس‌ دست‌اندرکار مقدمات‌ تهیه‌ی‌ رساله‌ی‌ دکترای‌ خود شد و با تصویب‌ دانشکده‌ی‌ حقوق‌، پایان‌نامه‌ی‌ خود را به‌ نام‌ “وصیت‌ در حقوق‌اسلامی‌” نوشت‌. وی‌ کار تألیف‌ و تدوین‌ رساله‌ی‌ خود را در تهران‌ با کمک‌ علی‌اصغر ماجدی‌ انجام‌ داد و مقدمه‌ی‌ آن‌ را با یاری‌ شیخ‌ محمدعلی‌ کاشانی‌ نوشت‌ و بعد از سه‌ ماه‌ توقف‌ درتهران‌، برای‌ ترجمه‌ی‌ آن‌ به‌ سوئیس‌ رفت‌. در دوران‌ ترجمه‌ی‌ پایان‌نامه‌، به‌ مدت‌ 9 ماه‌ با کمک‌ یکی‌ از دانشجویان‌ هم‌دوره‌ی‌ خود، در دفتر وکالت‌ یکی‌ از وکلا به‌ نام‌ ژان‌ روله‌ کارآموزی‌نمود و در عالی‌ترین‌ دادگاه‌ نوشاتل در محاکمه‌ای‌ شرکت‌ کرد و تصدیق‌نامه‌ی‌ وکالت‌ خود را به‌ شرط پذیرش‌ تابعیت‌ سوئیس‌ ـ که‌ نیازمند ترک‌ تابعیت‌ قبلی‌ نبود ـ از آن‌ دادگاه‌ گرفت‌.پایان‌نامه‌ی‌ مصدق‌ بعد از طی‌ مراحلی‌ و تصویب‌ شورای‌ دانشکده‌، چند روز قبل‌ از حرکت‌ به‌ ایران‌ در پاریس‌ چاپ‌ و منتشر گردید; مصدق‌ بعد از پایان‌ تحصیلات‌ خود و اخذ مدرک‌ دکترا درژوئیه‌ 1914 ـ یک‌ روز قبل‌ از اعلان‌ جنگ‌ جهانی‌ اول‌ در دوم‌ اوت‌ 1914م‌ ـ به‌ اتفاق‌ همسر و پسرش‌ غلامحسین‌ وارد تهران‌ شد و در حالیکه‌ قصد داشت‌ تا آخر عمر در سوئیس‌ زندگی‌ کند، جنگ‌ بین‌الملل‌ اول‌ باعث‌ شد که‌ نتواند به‌ سوئیس‌ برگردد. اقامت‌ او در سوئیس‌ که‌ از نوامبر 1910 آغاز شده‌ بود تا اواخر ژوئیه‌ 1914 ادامه‌ یافت‌

تألیفات‌

الف‌ ـ کتاب‌ها

الف: “مسؤولیت‌ دولت‌ برای‌ اعمال‌ خلاف‌ قانونی‌ که‌ از مستخدمین‌ دولتی‌ در موقع‌ انجام‌ وظایف‌شان‌ صادر می‌شود و قاعده‌ی‌ عدم‌ تسلیم‌ مقصرین‌ سیاسی‌”: مصدق‌ این‌ رساله‌ را به‌ زبان‌فرانسه‌ در مدرسه‌ی‌ علوم‌ سیاسی‌ پاریس‌ و برای‌ گرفتن‌ تصدیق‌ نامه‌ نوشت‌

ب: “وصیت‌ در حقوق‌ اسلامی‌ (شیعه‌)”: رساله‌ی‌ دکترای‌ مصدق‌ به‌ زبان‌ فرانسه‌ (1914 م‌). قسمت‌هایی‌ از این‌ رساله‌ توسط احمد متین‌دفتری‌، علی‌ معتمدی‌ و نصرالله‌ انتظام‌ ترجمه‌ ودر سال‌ 1302 هـ.ش‌ در تهران‌ در 106 صفحه‌ به‌ چاپ‌ رسید. در سال‌ 1377 نیز علی‌محمد طباطبایی‌ قمی‌ ـ که‌ خود دکترای‌ حقوق‌ و از مبارزان‌ و زندانیان‌ قدیمی‌ست‌ ـ کل‌ پایان‌نامه‌ راکه‌ به‌ گفته‌ی‌ خودش‌ “45 سال‌ پیش‌ آن‌ را ترجمه‌ کرده‌ و در صندوق‌ انتظار جهت‌ یافتن‌ زمان‌ مناسب‌ برای‌ چاپ‌ و نشر آن‌ مانده‌ بود و چندماه‌ هم‌ در وزارت‌ ارشاد برای‌ تحصیل‌ مجوز چاپ‌،بدون‌ پاسخ‌، گرد و خاک‌ بی‌دلیل‌ می‌خورد” از طریق‌ انتشارات‌ زریاب‌، در 216 صفحه‌ منتشر کرد

ج: “کاپیتولاسیون‌ و ایران‌”; این‌ کتاب‌ به‌ دنبال‌ انتشار خبر الغای‌ کاپیتولاسیون‌ در اول‌ اکتبر 1914 در ترکیه‌ی‌ عثمانی‌ و در جهت‌ آگاهی‌ مردم‌ ایران‌ از نتایج‌ منفی‌ وجود چنین‌ قانونی‌ و نیزبرای‌ تشویق‌ دولت‌ ایران‌ به‌ الغای‌ کاپیتولاسیون‌ نگارش‌ یافت‌. این‌ کتاب‌ مصدق‌ که‌ با مطالعه‌ و بررسی‌ مفاد قراردادهای‌ بین‌المللی‌ منعقده‌ بین‌ دولت‌ ترکیه‌ و اروپا نوشته‌ شد، در آبان‌ 1293در پنج‌هزار نسخه‌ به‌ چاپ‌ رسید در حالی‌که‌ مصدق‌، خود، برای‌ اولین‌بار مسئله‌ی‌ کاپیتولاسیون‌ را طرح‌ و مورد نقد و اعتراض‌ قرار داد، حسنعلی‌ منصور نخست‌وزیر ایران‌ در اوایل‌ دهه‌ی‌ 40 در 19 آبان‌ سال‌ 1343،مصدق‌ را به‌ امضای‌ قرارداد مصونیت‌ سیاسی‌ نظامیان‌ دولت‌ آمریکا در ایران‌، متهم‌ کرد که‌ با واکنش‌ مصدق‌ مواجه‌ شد و ایشان‌ در 22 آبان‌ با نوشتن‌ نامه‌ای به‌ منصور ضمن‌ اظهار تعجب ‌نسبت‌ به‌ بیانات‌ او، اعلام‌ کرد که‌ او اولین‌ کسی‌ بوده‌ که‌ در ایران‌ به‌ مصونیت‌ سیاسی‌ اتباع‌ “دول‌ بیگانه‌” اعتراض‌ کرده‌ و در این‌ مورد رساله‌ی‌ “کاپیتولاسیون‌ و ایران‌” را نوشته‌ و خواهان‌الغای‌ این‌ رژیم‌ مخالف‌ آزادی‌ و استقلال‌ مملکت‌ شده‌ است‌

د: “شرکت‌ سهامی‌ در اروپا”: این‌ کتاب‌ بعد از اظهارات‌ اردشیر جی‌، نماینده‌ی‌ زرتشتیان‌ هند در ایران‌، مبنی‌ بر این‌که‌ تاکنون‌ در ایران‌ کتابی‌ درباره‌ی‌ شرکت‌های‌ تجاری‌ منتشر نشده‌ و دراین‌ خصوص‌ کمبودی‌ وجود دارد، با مطالعه‌ی‌ قوانین‌ مختلف‌ کشورهای‌ اروپایی‌، در آبان‌ 1293 در 103 صفحه‌ انتشار یافت‌

ه: “دستور در محاکم‌ حقوقی‌”: این‌ کتاب‌ نتیجه‌ی‌ مطالعات‌ گسترده‌ی‌ حقوقی‌ مصدق‌ بود که‌ برای‌ افزایش‌ کیفیت‌ تدریس‌ خود در بیش‌ از یک‌ هزار صفحه‌ تألیف‌ کرده‌ بود. کاری‌ که‌ موجب ‌تعجب‌ مدیر مدرسه‌ی‌ سیاسی‌ تهران‌، دکتر ولی‌الله‌خان‌ نصر گردید. توضیح‌ این‌که‌ مصدق‌ بعد از خاتمه‌ی‌ تحصیلات‌ در غرب‌، قصد داشت‌ مطالعات‌ خود را استمرار بخشیده‌ و آموخته‌های ‌پیشین‌ خود را در مورد ابواب‌ حقوقی‌، در ایران‌ تکمیل‌ نماید ولی‌ در ایران‌ با پیشنهاد دکتر نصر برای‌ تدریس‌ در مدرسه‌ی‌ سیاسی‌ پاسخ‌ مثبت‌ داد و دو ساعت‌ در هفته‌ در آن‌ مدرسه‌ تدریس ‌می‌کرد. کتاب‌ دستور در محاکم‌ حقوقی‌ به‌ درخواست‌ دکتر نصر و احترام‌ به‌ او و دانشجویان‌ آن‌ مدرسه‌ در امرداد 1294 در 497 صفحه‌ چاپ‌ و منتشر شد، و چون‌ این‌ کتاب‌ قرار بود به‌ خارج‌ ازکشور ارسال‌ گردد، مصدق‌ به‌ رغم‌ این‌که‌ “به‌ استعمال‌ لسان‌ و خط اجنبی‌ معتقد نبود”، برای‌ سهولت‌ در امر سانسور که‌ در زمان‌ جنگ‌ جهانی‌ اول‌ متداول‌ بود، اسم‌ کتاب‌ را به‌ خط و زبان‌فرانسوی‌ بر پشت‌ جلد نوشت‌

و: “مختصری‌ از حقوق‌ پارلمانی‌ در ایران‌ و اروپا برای‌ آقای‌ محترم‌ نمایندگان‌ دوره‌ پنجم‌ تقنینیه‌”: کتاب‌ مذکور در 72 صفحه‌ در سال‌ 1302 انتشار یافت‌

ز: “اصول‌ قواعد و قوانین‌ مالیه‌ در ممالک‌ خارجه‌ و ایران‌ قبل‌ از مشروطیت‌ و دوره‌ی‌ مشروطه‌”: این‌ کتاب‌ ابتدا در سال‌ 1304 منتشر شد و در سال‌ 1377 نیز با پیش‌گفتاری‌ از عزت‌الله‌سحابی‌ و مقدمه‌ای‌ از علی‌اکبر شبیری‌نژاد به‌ وسیله‌ی‌ نشر “فرزان‌” تجدید چاپ‌ شد. مصدق‌، انگیزه‌ی‌ خود را از نوشتن‌ این‌ کتاب‌، ارایه‌ی‌ اطلاعات‌ و تجربیات‌ خود در امور مالی‌ به‌ عموم‌مردم‌ معرفی‌ می‌کند مصدق‌ کتاب‌های‌ پنج‌گانه‌ اخیر را مجانی‌ چاپ‌ نمود و بر صفحه‌ی‌ عنوان‌ آنها نوشت‌: “مجانی‌ و حق‌ طبع‌ و ترجمه‌ آزاد است‌”.

ب‌ ـ مقالات‌

الف: “اسقاط دعاوی‌ یا قاعده‌ی‌ مرور زمان‌”: مصدق‌ این‌ مقاله‌ را در اولین‌ شماره‌ی‌ مجله‌ی‌ علمی‌ در سال‌ 1293 نوشت‌. او ابتدا قصد داشت‌ درباره‌ی‌ سازمان‌ ثبت‌ املاک‌ سوئیس‌ ـ که‌ روی‌ آن‌مطالعاتی‌ داشت‌ ـ مطلبی‌ بنویسد، ولی‌ چون‌ تأسیس‌ چنین‌ سازمانی‌ در ایران‌ آن‌ زمان‌ عملی‌ نبود، از نوشتن‌ این‌ موضوع‌ خودداری‌ کرد و با توجه‌ به‌ شرایط ایران‌ مقاله‌ی‌ “قاعده‌ی‌ مرورزمان‌” را نوشت‌ که‌ باعث‌ ایجاد ارتباط بین‌ او و برخی‌ علمای‌ دینی‌ شد;  

ب: البته‌ مجله‌ی‌ “علمی‌” نیز که‌ به‌ پیشنهاد حاج‌ میرزایحیی‌ دولت‌آبادی‌و با مشارکت‌ فیروز نصرت‌الدوله‌، غفاری‌ ذکاءالدوله، محمدعلی‌ نظام‌ مافی‌ سالارمعظم، موسی‌ شیبانی‌ذکاءالسلطنه‌ و مصدق‌ تأسیس‌ و انتشار یافت‌، بعد از ده‌ یا پانزده‌ شماره‌ به‌ گفته‌ی‌ مصدق‌ به‌ دلیل‌ تزلزل‌ اجتماع‌ از بین‌ رفت‌

ج: “تصویب‌ بودجه‌ در پارلمان‌های‌ مختلف‌”: در این‌ مقاله‌، مصدق‌ به‌ شرح‌ تاریخچه‌ و روند تصویب‌ بودجه‌ در کشورهایی‌ نظیر آمریکا، انگلیس‌، فرانسه‌ و آلمان‌ و نیز بررسی‌ اصول‌ مالی‌قانون‌ اساسی‌ مشروطیت‌ ایران‌ پرداخته‌ است‌. مقاله‌ی‌ مزبور در مجله‌ی‌ “آینده‌” دوره‌ی‌ اول‌، در سال‌ 1304 بدون‌ نام‌ و با ذکر امضاء محفوظ به‌ چاپ‌ رسید. مجله‌ی‌ “آینده‌” که‌ مصدق ‌برخی‌ مقالات‌ خود را بعضا با امضاء محفوظ در آن‌ می‌نوشت‌، توسط دکتر محمود افشار دوست‌ دوران‌ تحصیل‌ و یار وفادار او اداره‌ می‌شد و افشار در پایان‌ سال‌، نام‌ مقالات‌ مذکور را ذیل‌نام‌ مصدق‌ می‌نوشت‌.

د: “انتخابات‌ در اروپا و ایران‌”: مصدق‌ در این‌ مقاله‌ به‌ شرح‌ قوانین‌ انتخابات‌ در کشورهای‌ مختلف‌ از جمله‌: فرانسه‌، انگلیس‌، آلمان‌، ایتالیا، کانادا و... پرداخته‌ و بحثی‌ را نیز در موردنظام‌نامه‌ی‌ مجلس‌ شورای‌ ملی‌ ایران‌ مطرح‌ نموده‌ است‌

ه: “تابعیت‌ در ایران‌”: مصدق‌ در این‌ مقاله‌ به‌ بحث‌ و بررسی‌ قوانین‌ مربوط به‌ تابعیت‌ اتباع‌ خارجی‌ در ایران‌ که‌ اصل‌ آن‌ به‌ تأیید ناصرالدین‌شاه‌ رسیده‌ و در دوره‌ی‌ پهلوی‌ اول‌ هم‌ اجرامی‌شده‌، پرداخته‌ است‌
و: “اصول‌ مهمه‌ی‌ حقوق‌ مدنی‌ و حقوق‌ تجاری‌ ایران‌”: این‌ مقاله‌ درباره‌ی‌ سیر قوانینی‌ مانند حقوق‌ مدنی‌، عقود، حقوق‌ خانواده‌، حقوق‌ توارث‌، املاک‌ و تجارت‌ در ایران‌ از هنگام‌ وروداسلام‌ تا آغاز مشروطیت‌ و نیز دوره‌ی‌ بعد از مشروطیت‌ است‌. مقالات‌ ردیف‌های‌ 3، 4 و 5 در مجله‌ی‌ “آینده‌”، دوره‌ی‌ دوم‌، سال‌ 1305 به‌ چاپ‌ رسید

ز: “طرح‌ پیشنهادی‌ برای‌ اصلاح‌ قانون‌ انتخابات‌”: این‌ مطلب‌ کوتاه‌ در دورانی‌ که‌ مصدق‌ در مجلس‌ چهاردهم‌ نماینده‌ بود، در روزنامه‌ی اطلاعات‌ 1323/2/23 چاپ‌ شد

ح: “مسئله‌ی‌ انتخابات‌”: این‌ مطلب‌ که‌ در یک‌ مقدمه‌ و در شش‌ فصل‌ تنظیم‌ شده‌ به‌ بیان‌ و بررسی‌ قوانین‌ انتخاباتی‌ در ایران‌ پرداخته‌ است‌، در دوره‌ی‌ نمایندگی‌ مصدق‌ در مجلس‌ چهاردهم‌ و به‌ درخواست‌ مجله‌ی‌ “آینده‌”، دوره‌ی‌ سوم‌ در مهرماه‌ 1323 چاپ‌ شده‌ است‌

ج‌ ـ خاطرات‌، نطق‌ها و نامه‌ها

الف: “خاطرات‌ و تألمات‌ مصدق‌”: با یادداشت‌ غلامحسین‌ مصدق‌ و توضیح‌ ایرج‌ افشار; تهران‌، انتشارات‌ علمی‌، چاپ‌ اول‌ 1364، چاپ‌ هشتم‌ 1375. این‌ کتاب‌ توسط دکتر محمدعلی ‌همایون‌کاتوزیان‌ استاد و محقق‌ ایرانی‌ مقیم‌ انگلیس‌ به‌ زبان‌ انگلیسی‌ نیز ترجمه‌ شده‌ است‌

ب: “دکتر مصدق‌ و نطق‌های‌ تاریخی‌ او در دوره‌ی‌ پنجم‌ و ششم‌ تقنینیه‌”; گردآورنده‌ حسین‌ مکی‌، تهران‌، انتشارات‌ جاویدان‌، چاپ‌ سوم‌ 1363. این‌ کتاب‌ قبلا در سال‌های‌ 1324 و1358 نیز چاپ‌ شده‌ بود

ج: “سیاست‌ موازنه‌ی‌ منفی‌ در مجلس‌ چهاردهم‌”: شامل‌ نطق‌های‌ مصدق‌ در مجلس‌ چهاردهم‌، دو جلد در یک‌ جلد، گردآورنده‌ حسین‌ کی‌استوان‌، مدیر روزنامه‌ی‌ “مظفر”، تهران‌انتشارات‌ اسلامی‌، 1327، 1329، 1356

د: “نطق‌ها و مکتوبات دکتر مصدق‌ در ادوار 5و 6و 14و16 مجلس‌ و در دوران‌ نخست‌ وزیری‌ ـ دفتر 1 تا 10” انتشارات‌ مصدق‌ 9ـ1348 (در حال‌ حاضر نایاب‌ و نیازمند تجدید چاپ است‌

ه: “مدافعات‌ مصدق‌ و رولن‌ در دیوان‌ بین‌المللی‌ لاهه‌”، تهران‌، انتشارات‌ زبرجد، بی‌تا

و: “نامه‌های‌ دکتر مصدق‌”، دو جلد، گردآورنده‌: محمد ترکمان‌، تهران‌، نشر “هزاران‌”، 1374 و 1377. ترکمان‌ در جلد اول‌ از این‌ کتاب‌ بس‌ ارزشمند خود تعداد 553 نامه‌ و دست‌خط و درجلد دوم‌ تعداد 693 نامه‌ و دست‌خط از مصدق‌ که‌ خطاب‌ به‌ اشخاص‌ حقیقی‌ و حقوقی‌ داخلی‌ و خارجی‌ است‌ را به‌ چاپ‌ رسانده‌ است‌

ز: “دکتر محمد مصدق‌ در محکمه‌ی‌ نظامی‌”، سرهنگ‌ جلیل‌ بزرگ‌مهر، دو جلد، تهران‌، نشر تاریخ‌ ایران‌، 1363. این‌ کتاب‌ که‌ شامل‌ دفاعیات‌ دکتر محمد مصدق‌ در دادگاه‌ بدوی‌ نظامی‌است‌ دوبار در سال‌های‌ 69 و 78 در یک‌ جلد توسط انتشارات‌ “نیلوفر” نیز انتشار یافته‌ است‌

ح: “دکتر محمد مصدق‌ در دادگاه‌ تجدیدنظر نظامی‌”، جلیل‌ بزرگ‌مهر، تهران‌، شرکت‌ سهامی‌ انتشار، 1365

ط: “دکتر محمد مصدق‌ و رسیدگی‌ فرجامی‌ در دیوان‌ کشور”، تهران‌، شرکت‌ سهامی‌ انتشار، 1365 یا 1367

ی: “تقریرات‌ مصدق‌ در زندان‌”، زیر نظر ایرج‌ افشار، تهران‌، سازمان‌ کتاب‌، 1359; این‌ کتاب‌ تحت‌ عنوان‌ “رنج‌های‌ سیاسی‌ دکتر مصدق‌” با توضیحات‌ عبدالله‌ برهان‌ به‌ وسیله‌ی‌نشر در سال‌ 70 نیز چاپ‌ گردید و چاپ‌ سوم‌ آن‌ در سال‌ 1377 منتشر شد

منابع‌

افشار، ایرج‌: مصدق‌ و مسایل‌ حقوق‌ و سیاست‌، تهران‌، انتشارات‌ زمینه‌، چاپ‌ اول‌، مهرماه‌ 1358 -
ـ بزرگمهر، جلیل‌: رنج‌های‌ سیاسی‌ دکتر محمد مصدق‌، به‌ کوشش‌ عبدالله‌ برهان‌، تهران‌، نشر ثالث‌، چاپ‌ دوم‌ 1377
ـ ترکمان‌، محمد: نامه‌های‌ دکتر مصدق‌، دو جلد، تهران‌، نشر هزاران‌، چاپ‌ اول‌، جلد اول‌، 1374 و چاپ‌ اول‌، جلد دوم‌ 1377
ـ غلامحسین‌، مصدق‌: در کنار پدرم‌ مصدق‌، خاطرات‌ غلامحسین‌ مصدق‌، ویرایش‌ و تنظیم‌ از سرهنگ‌ غلامرضا نجاتی‌، تهران‌، انتشارات‌ رسا، چاپ‌ سوم‌، 1369
ـ مصدق‌، محمد: خاطرات‌ و تألمات‌، به‌ کوشش‌ ایرج‌ افشار، تهران‌، انتشارات‌ علمی‌، چاپ‌ هشتم‌، تابستان‌ 1375
ـ مصدق‌، محمد: وصیت‌ در حقوق‌ اسلامی‌ (شیعه‌)، ترجمه‌ی‌ علی‌محمد طباطبایی‌ قمی‌، تهران‌، انتشارات‌ زریاب‌، چاپ‌ اول‌، 1377
ـ نجاتی‌، غلامرضا: مصدق‌; سال‌های‌ مبارزه‌ و مقاومت‌، جلد 1، تهران‌، انتشارات‌ رسا، چاپ‌ اول‌، 1377
ـ نجاتی‌، غلامرضا: جنبش‌ ملی‌ شدن‌ صنعت‌ نفت‌ ایران‌ و کودتای‌ 28 مرداد 1332، تهران‌، شرکت‌ سهامی‌ انتشار، چاپ‌ هفتم‌، 1372

هزاران سال است بشر بر روی کره خاکی زندگی میکند برخی پدیده ها از آغاز پیدایش بشر همراه وی بوده بگونه ای که بعضی از این پدیده ها عمری معادل عمر بشر دارد همواره باید ها و نباید هایی برای حفظ نظم و جلوگیری از هرج و مرج و حفظ جان و مال سنن و اعتقادات وضع شده که بی توجهی به این بایدها و نبایدها(قانون به شکل ابتدایی آن) تجاوز شناخته شده و بعنوان جرم مورد مجازات قرار گرفته است بعضی از جرائم با گذشت زمان و تحول جوامع در قرون اخیر موضوعیت یافته و برخی دیگر با پیدایش انسان از آغاز خلقت وجود داشته است. آثار و کتیبه هایی که از ادوار گذشته بجای مانده مبین این قوانین و متضمن حفظ عرف و ارزشهای حاکم بر جوامع و واکنشهای پیش بینی شده علیه کسانی است که این ارزشها را مورد تجاوز قرار داده اند. از آن جمله میتوان به قانون حمورابی و کتیبه ریمیجیا اشاره کرد که مجازات اعدام در آنها به چشم میخورد. از مهمترین و قدیمی ترین جرائم، قتل نفس است که دراین مقال به انواع آن نه از حیث قصد و عمد یا فقد آن بلکه به اعتبار دین قاتل یا مقتول در شریعت اسلام میپردازیم. ذکر دیدگاههای مختلف در اینجا جنبه پژوهشی داشته و دیدگاه نویسنده چیزی غیر اینهاست. نوشته پیش رو تحقیق درس حقوق جزای اختصاصی 1 جرائم علیه اشخاص در دوره کارشناسی بوده و نویسنده صرفاً به گردآوری نظرات و تقریرات فقهی و حقوقی در این زمینه پرداخته و شاید خود نظری مغایر با اینها داشته باشد.

النهايه سلب حيات از يك انسان بطور عمدي مهم ترين جنايت است. در اسلام جان انسان بعنوان یک ودیعه الهی تلقی میشود که تعرض به آن از طرفي مصونيت انسان را سلب مي كند و از طرف ديگر حيات جامعه بشري و انتظام و آرامش جامعه را بر هم مي زند. وشايد به همين جهت باشد كه قرآن كريم قتل يك نفر را برابر با قتل نفوس بشري و كشتن جميع مردم دانسته است.

بهرحال آنچه در تاريخ حقوق ثبت و ذكر شده است؛ اين است كه از گذشته تا به امروز همواره با پديده قتل نفس بعنوان يك جرم برخورد مي شود. در جوامع مختلف و در ادوار مختلف براي آن جنبه عمومي يا خصوصي و يا هر دو جنبه در نظر گرفته میشده است.

در اسلام، مسئله قتل و كشتن نفوس امري خصوصي تلقي شده و با آنكه حكومت موظف به دخالت و اجراي عدالت قضايي و تعيين تكليف قضايي مي باشد؛ اما با اينحال پس از اثبات واقع و مشخص نشدن قاتل ادامه امر و تعيين تكليف و اعمال مجازات و عدم مجازات بواسطه صلح بر ديه و يا عفو بر عهده اولياي دم گذارده شده است.

چنانكه قرآن كريم فرموده است : «ولكم في القصاص حياة» (بقره - 179)

و در همين رابطه ماده 14 قانون مجازات اسلامي نيز در تعريف قصاص چنين گفته است: «قصاص كيفري است كه جاني به آن محكوم مي شود و بايد با جنايت او برابر باشد.»

البته ثبوت و اجراي قصاص منوط به وجود شرايطي است كه فقدان هر يك از آنها مانع انجام قصاص مي شود كه در يك تقسيم بعضي از از آن شرايط مربوط به قاتل و بعضي مربوط به مقتول مي باشد كه به شرط «هم دين بودن قاتل و مقتول» براي اعمال قصاص مي پردازيم:

در فرهنگ هاي لغت غيرمسلمان را كافر و مرادف اجنبي دانسته اند و در فقه كسي كه عقيده اي به اسلام ندارد كافر يا اجنبي ناميده مي شود. كافر اعم است از حربي، كتابي و ذمي. هرگاه كافر كتابي (كه به يكي از سه دين يهود، زرتشت، مسيح ايمان دارد) به حكومت اسلامي جزيه پرداخت كند كافر ذمي ناميده مي شود و در هر حال كافر از هر يك از انواع فوق كه باشد با مرتد متفاوت است. در اسلام ارتداد نوعي فساد عقيده ي سياسي تلقي مي شود و در گذشته شديدترين مجازات را در ميان جرائم داشته است. ارتداد از حيث فرد مصداق آن بر دو نوع است «مرتد ملي» كه والدينش كافر بوده و خودش اسلام را بپذيرد و دوباره كافر شود و ديگري «مرتد فطري» كه در حين انعقاد نطفه اش پدر و يا مادر وي مسلمان باشد ولي خودش كافر گردد. با توجه به اين امر امروزه در رابطه با كفار كتابي، ذمي و حربي در فقه و حقوق مطالب بيشتري به چشم مي خورد. در اين جا سعي بر اين است كه به مرتد و قتل وي هم توجه مضاعف شود. ارتداد در لغت به معناي رجوع و برگشت است و در اصطلاح حقوقي و فقهي به يك معنا به كار مي رود. شهيد اول در لمعه، ارتداد را كفر بعد از اسلام بيان مي كند وشارح آن شهيد ثاني در توصيح آن چنين مي آورد:

كفر گاهي با نيت و گاهي با گفتار كفرآميز و گاه با كاري كفرآور تحقق مي يابد و در تحقق ارتداد ضابطه اين است كه ضروريتي از ضروريات دين انكار شود. (اعم از اين كه اين انكار از روي عناد باشد يا اعتقاد و يا استهزاء )

اگر كسي ضرورتي را انكار كند ولو به استهزاء و مسخره حمل علي الظاهر مي كنيم. البته اگر كسي كلامي را اظهار كند كه مخالف نظر ساير علما دين باشد اما كلام خود را مبتني بر قرآن و ديگر ادله معتبر بداند و اعتقاد به اشتباه ساير علما در استنباط داشته باشد چنين كسي مرتد محسوب نمي شود؛ اولا زيرا انكار دين يا ضروريات آن محقق نشده؛ در ثاني مخالفت با اجماع علما به خودي خود و في نفسه به معني انكار دين يا ضروريات آن نيست.

اكثر فقها بر اين باورند كه مرتد مستحق قتل است. در شرح لمعه رواياتي براي اثبات آن ذكر شده است :

4- در مرفوعه عثمان بن عيسي آمده است: عامل اميرالمومنين (ع) از ايشان سوال مي كنند با قومي مسلمان كه زنديق شده اند چه بايد كرد و با قومي كه نصراني كه زنديق شده اند چه بايد كرد؟ در مرفوعه از امام (ع) نقل مي كند كه مسلمان زنديق شده چنانچه مرتد فطري محسوب مي شود بايد به قتل برسد ولكن نصاري زنديق شده به حال خود رها مي شود. اين روايت مستند نظر فقها در در قتل مرتد فطري است. به عبارتي از مرتد فطري توبه قبول نمي شود و در هر حال مدت براي توبه مرتد ملي 3 روز است و اموال مرتد به ارث به وراث وي مي رسد و التبه به وراث مسلمان و اگر وارث مسلمان نداشته باشد اموال وي ضبط و مصادره میشود و به بيت المال مي رسد.

آقاي محمد حسن مرعشي كه از صاحب نظران فقه جزا محسوب مي شوند اعتقاد به اطلاق ادله قبول توبه در مورد هر دو نوع ارتداد (ملي و فطري) دارد و بر اين باور هستند كه تا جايي كه ممكن است بايد مرتد مورد راهنمايي قرار گيرد و در صورتي كه مرتد عناد ورزد وجودش براي جامعه خطرناك باشد؛ قطعاً بايد اقدام مقتضي اعمال شود ولي اگر وجود مرتد براي اسلام و جامعه اسلامي ضرری نداشته باشد از باب «الحدود تدرء بالشبهات» لازم است او را به حال خود واگذاشت.

در قتل غيرمسلمان، فقها نظرات عديده اي دارند و شايد يكي از مهم ترين علل آن شقوق مختلف قتل غيرمسلمان است. در اكثر كتب فقهي و حقوقي با لحاظ جمع شرايط مجازات قصاص در قتل عمد حكمي كلي است (غير از موارد متعددي كه استثنا شده است از جمله قتل عمدي مجنون توسط فرد عاقل و بالغ) چنانچه مسلمان اقدام به قتل كافر (اعم از حربي - مستامن - ذمي) كند نظر مشهور فقها بر اين است كه قصاص ندارد و در صورت كشتن كافر ذمي ديه بايد پرداخت شود و البته در همه ي اين موارد تعزير با نظر حاكم قابل اعمال است و در مورد قاتل مسلمان كه عادت به قتل كافر بدون دليل دارد نظر مشهور جايز بودن قصاص چنين قاتلي است و البته بعد از پرداخت ما به التفاوت ديه مسلم با غير مسلم مرد ذمي قاتل در برابر مرد ذمي مقتول قصاص مي شود همچون مرد مسلمان قاتل برابر مرد مسلمان مقتول و همين طور در مورد مرد ذمي قاتل در برابر زن ذمي مقتول با پرداخت تفاوت ديه در مورد مرد ذمي قاتل، قصاص اعمال مي شود و زن ذمي در برابر مرد يا زن ذمي به قصاص مي رسد بدون رجوع به تفاوت و مازاد ديه .

در فقه اماميه اجماع بر اين است كه مسلمان در برابر كافر قصاص نمي شود؛ خواه كافر حربي يا ذمي يا مستامن باشد و دليل آن آيه 140 سوره نسا است: «ولن يجعل الله للكافرين لي المومنين سبيلا» (خداوند براي كفار سلطه اي بر مومنان قرار نمي دهد) و از آن جا كه حق قصاص براي وارث كافر اگر كافر باشد «سبيل» يا همان سلطه تلقي مي شود؛ قصاص منتفي است.

در مورد آيه فوق الذكر استثنايي وجود دارد كه مسلمان معتاد به كشتن اهل ذمه از نظر بعضي از فقها قصاص مي شود با پرداخت ما به التفاوت ديه و عده اي ديگر از فقها نظر به كشتن قاتل معتاد به كشتن اهل ذمه به عنوان حد و نه قصاص دارد. اين كه كشتن قاتل مسلمان كه اهل ذمه را به عادت و بي دليل به قتل مي ر ساند مبتني بر قصاص بدانيم يا حد، داراي آثار مختلفي است. اگر كشتن قاتل مورد نظر را مبني بر حد بدانيم خواه ناخواه جنبه ي حق الهي داشته، قاتل بايد كشته شود و اگر كشتن چنين قاتلي را مبتني بر قصاص بدانيم اولياي دم مقتول، حق عفو يا تقاضاي قصاص دارند و نظر سومي وجود دارد كه قول ضعيفي است و آن عدم كشتن قاتل معتاد به كشتن كفار ذمي در هر شرايطي است. اين قول از ابن ادريس است كه به نظر قول ضعيفي است. اعتياد از «عود» گرفته شده است. مرجع تشخيص اعتياد، عرف است و با دوبار ارتكاب قتل اعتياد تحقق مي يابد و نظر ديگر وجود دارد بر اين كه با 3 بار ارتكاب قتل غير مسلمان اعتياد محقق مي شود و نظر اخير اولي است.

اگر مسلماني به دست كافر ذمي به نحو عمدي به قتل برسد در گذشته قاعده بر اين بود كه قاتل و اموال وي به اولياي دم مقتول داده مي شد. اولياي دم در كشتن يا بردگي قاتل ذمي مخير بودند و چنانچه قاتل ذمي پيش از اين كه به بردگي درآيد؛ اسلام بياورد اختيار از اوليا دم گرفته مي شد و اوليا دم فقط حق گذشت يا قصاص داشتند مثل مواردي كه مسلمان، مسلمان ديگر را به قتل برساند.

اگر كافر، كافري را بكشد و اسلام آورد قصاص وي ساقط مي شود و فقط به پرداخت ديه محكوم مي شود. اين حكم نظر مشهور فقهاي اماميه است.

اگر مسلماني حلال زاده حرام زاده اي را كه از پدر و مادر مسلمان به وجود آمده به قتل برساند تا زماني كه حرام زاده به بلوغ نرسيده و اظهار اسلام نكرده او را مسلمان فرض نمي كنند و حلال زاده را در برابر حرام زاده غير بالغ كه اظهار اسلام نكرده قصاص نمي كنند و دليل آن را عدم تابعيت (در دين) حرام زاده از كساني كه او را به وجود آورده اند؛ مي دانند و عده اي از فقهاي اماميه بر اين نظر هستند و البته نظر مخالف هم وجود دارد كه مي گويد هر كسي در جامعه اسلامي زندگي مي كند اصل بر مسلمان بودن اوست مگر اين كه خود، خلاف آن را اظهار كند و يا به نحوي خلافش ثابت شود. اگر مرتدي كافر ذمي را بكشد قصاص وي جاي بحث دارد و
عده اي جان مرتد را به جهت مسلمان بودن وي در گذشته محترم مي دانند ولي نظر اقوي قصاص مرتد است به لحاظ مساوي بودن هر دو در كفر و كفار را ملت واحد در نظر مي گيرند. «شيخ طوسي» در «مبسوط» و «خلاف» و «علامه حلي» در «تحرير» و «ارشاد» اين عقيده را تاييد مي كنند و البته قولي هم وجود دارد مبني بر اينكه اگر مرتد دوباره اسلام آورد فقط ديه ذمي را مي پردازد وقصاص نمي شود.

مسئله ديگر اينكه اگر ذمي، مرتدي را بكشد از آن جايي كه مرتد نسبت به ذمي «محقوق الدم» است؛ ذمي قصاص مي شود زيرا اگر مرتد ملي بوده اسلام را پذيرفته و جان و مال او محفوظ است و اگر مرتد قطري بوده كشتن وي حق مسلمانان است و غير مسلمان حق كشتن وي را ندارد.

و اما اگر مسلمان، مرتدي را بكشد به طور قطع قصاص وجود ندارد و در پرداخت ديه هم اقرب عدم پرداخت آن است هر چند كشتن مرتد موكول به نظر امام است. فقهاي شافعي معتقدند خون مرتد مباح است و اگر ذمي مرتدي را بكشد قصاص وجوب نمي يابد.

با اين وصف از منظر فقه امروز به مسئله ي قتل غير مسلمان نگاهي هر چند اجمالي مي اندازيم تا نتيجه گيري كلي در اين راستا داشته باشيم. در اين نتيجه گيري كه مبني بر رعايت اصول در تحقيقات فقهي مي باشد سعي بر آن است كه با انصاف منظور فلسفه حقوق تعارضي وجود نداشته باشد.

الف ) آيه نفي سبيل : لن يجعل الله للكافرين علي المومنين سبيلا (سوره نسا - 141)

استدلال فقها اين است كه قرآن سلطه غيرمسلمان بر مسلمان را ممنوع كرده و آن را مشروع ندانسته است و لذا اولياي دم غيرمسلمان نمي توانند عليه مسلمان تقاضاي قصاص كنند.

توضيح مطلب آن كه: بطور كلي در اين رابطه سه دسته روايت وارد شده:

3- رواياتي كه مي گويد: اگر مسلماني معتاد به كشتن كفار گردد؛ در مقابل پرداخت تفاضل ديه كشته مي شود.

و در اين ميان فقها با توجه به ورود اين سه دسته روايات و تعارض بدوي آنها، روايات دسته دوم را به معناي روايات دسته سوم حمل مي كنند. بعبارت ديگر اطلاق روايات دسته دوم را بواسطه ورود روايات دسته سوم مقيد مي كنند (حمل مطلق به مقيد) و بدين ترتيب تعارض را مرتفع مي نمايند.

اولا : آيه نفي سبيل ربطي به ما نحن فيه ندارد؛ چرا كه ما در مقام احقاق حق قصاص بحث مي كنيم. مثل اينكه گفته شود اگر مسلماني از كافري دزدي كرده كافر نمي تواند با اقامه دليل سارق را محكوم كند و مطالبه اقامه حد نمايد. در حالي كه هيچ فقيهي از شرايط اجراي حد سرقت تعلق مال مسروقه به مسلمان ذكر نكرده است و در حقوق هم به طريق اولي چنين چيزي وجود ندارد .

به هر حال بنظر مي رسد در مواردي اين چنيني كه روايات وارده با هم تعارض دارند از نظر اصولي، هر دو روايت (دليل) ساقط مي شوند (الدليلان اذا تعارضا تساقطا ) و در اين مورد بايد به آيات قرآن مراجعه شود كه در اين صورت با مراجعه به قرآن در مي يابيم كه آيات وارده در خصوص قصاص بطور مطلق مطرح شده اند و هيچ قیدي ندارند يعني حتي در آن جایی که در مقام بيان شرايط قصاص بوده اند اما قيدي تحت عنوان مسلمان بودن مقتول مطرح نكرده اند.

از جمله آيات مربوطه آيه 45 سوره مائده است كه در آن شرط قصاص را نفس در مقابل نفس دانسته است و نيز در آيه 178 سوره بقره نيز حر را در مقابل حر قرار داده است و يا در سوره اسرا آيه 33 مي فرمايد : «و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطانا» كه باز هم بطور عموم هر ولي دم مقتول را (اعم از آنكه كافر باشد يا مسلمان ) صاحب و داراي «حق قصاص» دانسته است.

و در سوره مائده آيه 32 نير مي فرمايد: «من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعاً و...» كه در اينجا نيز قتل يك نفر را به منزله قتل همه مردم دانسته است و قيدي ندارد كه بتوان از آن شرط مسلمان بودن يا مسلمان نبودن را استنباط كرد. بدين ترتيب با اطلاق اين آيات بايستي روايات مخالف قرآن را طرح نمود ]بله اگر فقط يك دسته روايات مقيد وارد نشده بود مي گفتيم كه اطلاق قرآن را تقیید مي كنند اما در تعارض روايات آنچه عقلاني است تساقط ادله متعارض و حاكميت اطلاق آيات مي باشد.[

ثالثا : شيخ صدوق از فقهاي بزرگ چنين فتوا داده است كه مسلمان در مقابل كافر قصاص مي شود و فقط بايد تفاضل ديه را اولياي مقتول به خانواده مسلمان پرداخت نمايند. كه با لحاظ قانون برابري ديه در صورتي كه به نظر شيخ صدوق عمل شود پرداخت تفاضل ديه منتفي است.